회사형태의 선택

1. 회사형태의 선택시 생각할 점
우선 소규모 사업의 경우에는 사업을 혼자서 하는 것인가 혹은 동업을 하는 것인가가 문제이고, 그 다음은 사업체의 형태를 정하는 것이 순서일 것이다. 혼자서 사업을 하는 경우에 보통은 개인 기업 (Sole Proprietorship)을 생각하기 쉽지만 단독으로 기업을 운영할 때에도 법인체(Corporation)이나 유한책임회사(Limited Liability Company)등으로 운영할 수도 있다. 동업을 하는 경우에는 보통 파트너쉽(Partnership, 조합)을 생각하지만 그 외에도 법인체나 유한책임회사를 만들 수도 있기 때문에 그 장단점을 살펴보는 것이 필요하다.

회사형태를 선택하는데는 다음의 네가지를 고려할 필요가 있다고 생각한다.

a. 소유와 경영의 문제 – 동업자의 법적지위/봉급과 이익분배: 동업을 하다가 분쟁이 발생하는 대부분의 경우는 동업자간에 확실한 동업계약이 없고 서로간에 명확한 운영, 이익분배등에 관한 이해가 없이 단순히 반반씩 이익을 나눈다, 혹은 반반씩 투자한다 등의 불확실한 서류관계 등을 바탕으로 사업을 시작하여 문제가 생기는 경우가 대부분이다. 따라서 올바른 사업형태의 선택과 동업계약등의 확실한 문서상 근거를 마련해 놓으면 도움이 된다.

b. 법적보호 (유한책임,무한책임/ 재산보호/ 파산): 사업상 문제가 생겼을 때 그것을 개인적으로 경제적인 책임을 져야 하는지, 개인 혹은 동업자가 회사일과는 관계없는 개인적인 책임이 발생했을 때 회사에 경제적인 문제가 발생할 수 있는지, 그리고 그러한 경제적인 문제가 발생했을 때 회사만 문닫으면 되는지 아니면 그럴 필요도 없는 것인지 등이 고려의 대상되 될 것이다.

c. 세무계획 (Tax Planning): 각종의 회사형태에 따라 어떤 종류의 회사형태를 선택하는 것이 주어진 기업에 가장 유리한 절세방식이 되는지가 또한 고려 대상이다. – 세무계획에 관하여는 아래 2번에서 좀더 자세히 설명하도록 하겠다.

d. 자산계획 (Estate Planning): 재산의 상속 혹은 증여 등의 방식으로 원하는 대상들에 재산을 이전하기에 어떤 형태가 가장 용이하고, 상속세 혹은 증여세를 줄이거나 피할 수 있는지도 고려의 대상이다.

2. 세무계획 (Tax Planning)
세무계획은 다음과 같은 원칙에 입각하여 세우는 것이 원칙이다. 회사형태에 따라 이러한 원칙중 어떤 부분이 적용될 수 있는지를 연구하는 것이 도움이 된다.

a. 납세연기 (Tax Deferral): 납세연기란 같은 액수의 세금을 납부하더라도 오늘 내는 것이 아니라, 후에 납부할 수 있도록 하는 것을 말한다. 이는 10년후의 일정액수는 현재가치(Present Value)로 계산하면 지금의 같은 액수보다 그 가치가 적다는 원칙에 따른 것으로, 가능하면 세금을 후에 내도록 만들어 주는 것을 말한다. 이를테면 수입은 금년보다 후에 기록되도록하고, 경비는 가능하면 먼저 공제할 수 있도록 만들어 주는 것을 말한다. 예를들면 은퇴연금(Pension Plan)을 이용하여 세금보고에서는 지금 경비공제를 하고 은퇴후 연금을 받게 될 때 수입으로 보고하는 방식이 있을 것이다.

b. 낮은 한계세율의 적용(Using lower tax bracket): 같은 수입에 대하여 세금을 보고하더라도 더 낮은 세율이 적용되도록 하는 것을 말하는데, 회사형태에 따라 세율이 다를 수도 있지만 일반적으로는 수입이 많을 수록 높은 세율이 적용되고 수입이 적을 수록 낮은 세율이 적용되는 것이 일반적이다. 위의 예에서 은퇴연금의 경우를 보면 경비공제는 수입이 많은 젊을 때하고 소득보고는 수입이 적은 노년에 하는 것도 이 원칙에 따른 것이다.

c. 소득분할 (Income Splitting): 수입이 많을 수록 세율이 높아지는 누진세율이 적용됨으로 같은 수입이라도 나누어서 보고할 수 있다면 전체적으로 세액이 줄어드는 효과를 누릴 수 있다. 예를 들어, 주식회사(C Corporation)의 경우 수입이 10만불일 때 그냥 10만불에대하여 세금을 내는 것보다 주주가 5만불의 봉급을 가져가면 회사와 개인이 각각 5만불에 대하여 세금을 보고하게 되는데 결국 더 적은 세금을 납부하게 된다.

d. 더 많은 경비공제 (More Expense and Less Income): 가장 근본적인 방법으로는 수입을 줄이고 경비를 늘이는 원칙을 말하는데, 만일 부모님에게 매달 500불씩을 보조한다면 이는 세법상 경비공제가 되지 않는 것이나, 장비임대계약(Equipment Lease Agreement)를 부모와 맺는다면 매달 500불씩을 장비임대비용으로 지불할 수도 있을 것이다.

3. 개인 기업 (Sole Proprietorship)
가장 단순한 형태로서 사업이름(fictitious business name, or d/b/a - doing business as)을 시에 등록하여 사업을 하는 것을 말한다. 주인은 사업상의 재산을 자유롭게 이전할 수 있으며 사업상의 부채는 개인적으로 모두 책임지며 사업상의 수입 지출은 개인세금보고에 포함시킨다. 따라서 개인의 다른 소득에 추가로 포함되어 한계세율(tax bracket)을 높일 수있으며 근로소득(Earned Income)으로 계산되어 사회보장세(social security tax)를 내야 한다.
장점:
a. 시작하기 쉽다.
b. 한사람이 단독으로 운영함으로운영이 단순하다.
c. 세금보고를 따로 할 필요가 없다. 사업상의 소득인 개인세금보고에 모두 포함된다.
단점:
a. 사업상의 부채나 법적인 문제에 관하여 개인적으로 책임을 진다.
b. 생명보험, 은퇴연금, 건강보험등의 공제이 제한이 많다.
c. 한사람 이상의 경우에는 불가능하다.
d. 소득이 분배되든 안되든 주인에게 과세소득이 된다.
e. 회사의 존립은 주인의 존립과 같이한다.
f. 자금동원방법에 제한이 따른다. 주식이나 소유권의 분할 판매가 되지 않으며 그럴 경우에는 다른 회사형태가 된다.
g. 주인의 봉급은 세금공제대상이 아니다.

4. 파트너쉽 (General Partnership, 합명회사)
파트너쉽(Partnership)은 개인기업 (Sole Proprietorship)과 동일한데 두 명 혹은 그 이상의 사람들이 모여서 사업을 운영하는 것을 말한다. 동업계약(Partnership Agreement)을 만들어서 그에 따라 운영하는 것이 추천되나 많은 경우 없이 하는 경우가 많아 법적인 문제를 많이 야기시킨다. 파트너쉽(Partnership)은 독자적으로 세금보고는 해야 하지만 세금은 각각 개인 동업자(Partner)들에게 ‘K-1’의 형식으로 분배하여 각자의 세금보고에 포함시킨다. 개인 사업과 마찬가지로사업상의 부채는 개인적으로 모두 책임지며 사업의 소득은개인의 다른 소득에 추가로 포함되어 한계세율(tax bracket)을 높일 수있으며 근로소득(Earned Income)으로 계산되어 사회보장세(social security tax)를 내야 한다.
장점:
a. 설립이 간단하고 비용이 많이 들지 않는다. - 특별한 문서상의 양식을 요구하지 않는다.
b. 운영이 쉽다. – 공식적인 회의 없이도 동업자들이 사업을 운영할 수 있다.
c. 세금을 따로내지 않는다. – 동업자들은 파트너쉽의 소득을 각자의 비율에 따라 세금을 내게 되며 이중과세가 없다.

단점:
a. 무한책임 – 모든 동업자들이 회사의 부채, 세금, 법적인 문제이 대하여 개인적으로 무한책임을 진다.
b. 각 동업자는 파트너쉽의 대리인 (Agent)으로서 회사를 대신하여 다른 동업자의 동의 없이도 외부와 계약을 맺을 수 있다.
c. 영속성이 없다. – 동업자 중의 한명이 죽거나 탈퇴하거나 파산(bankruptcy)선고를 하게되면 파트너쉽은 보통 종료되게 된다.
d. 각 동업자는 회사의 소득이 분배가 되든 안되는 과세소득이 된다.

5. 주식회사 (‘C’ Corporation)
주식회사는 법인으로서 개인과는 완전히 독립된 실체(entity)이다. 법인으로서 주식회사자체가 주인(주주) 개개인을 떠나서 독립적인 계약의 당사자가 될수도 있고, 세금도 독립적으로 내고 부채도 독립적으로 가질 수 있다. 따라서 주식회사의 주주, 임원, 이사 혹은 종업원은 주식회사의 손실이나 부채에 대하여 일반적으로 개인적인 책임이 면제된다.
장점:
a. 소득수준에 따라 개인기업보다 낮은 세율이 적용되는 경우도 있고, 이중과세가 없으며, 소득분할(Income Splitting)의 방법을 이용할 수도 있어 세금을 절감할 수 있다.
b. 종업원을 위한 의료보험, 단체 생명보험 등의 비용이 법인의 총 수입에서 공제 될 수 있고 종업원은 이 혜택을 과세소득으로 보고하지 않는다.
c. 법인체의 주주는 법인체에 대한 투자금액까지만 개인적인 책임을 진다.
d. 법인체의 임원진이나 이사진은 회사의 부채나 배상청구소송에 관하여 유한책음을 진다.
e. 영속성 – 임원, 이사 혹은 주주가 사망하는 경우에는 법인체는 계속 존속된다.
f. 자금동원 – 융자를 할 수 있고, 채권을 발행할 수도 있으며, 추가 주식을 발행하거나 자금을 더 모으기 위하여 투자계약등을 맺을 수도 있다.
g. 소유권 이전이 용이하다. – 주식의 매매나 자산의 매매 형식중 선택하여 소유권을 판매할 수 있다.

단점:
a. 사업체로부터 받은 봉급에 대하여 개인적인 납세소득이 된다.
b. 설립절차가 복잡하고 비용이 많이든다.
c. 이중과세의 불이익이 있다.
d. 봉급이나 배당금(dividend)을 지급하지 않아도 주식회사의 소득세가 있다.
e. 주주의 숫자나 자금의 액수에 따라 정부의 규제 법규에 따라야 한다.
f. 이사회나 주주총회등의 공식적인 회의가 운영상 필요하다.

6. S 주식회사 (S Corporation, 소규모 주식회사)
S 주식회사는 일반 주식회사(C Corporation) 가 S 주식회사로 선택(election)하여 다른 특수한 특혜를 누릴 수 있는 법인체(corporation)를 말하는데 주식회사(corporation)의 모든 장점은 유지하면서 파트너쉽(partnership)과 마찬가지로 세금보고 한 내용이 개인에게 넘어가서 이중과세(double taxation)의 단점을 해소할 수 있는 형태이다. 개인 주주에게는 각각의 소유지분에 따라 파트너쉽(Partnership)과 마찬가지로 K-1의 형태로 개인 세금보고에 포함시키는데 이것은 근로소득이 아닌 투자소득으로 계산되므로 사회보장세(social security tax)가 부가되지 않는다.
주요 자격요건(Requirements):
a. 미국의 법인이어야 한다. (incorporated in the United States)
b. 주주중에 비영주 외국인(nonresident alien individual)이 있으면 안된다.
c. 주주중에 주식회사나 파트너쉽이 있으면 안된다.
d. 주식회사가 한종류의 보통주(one class of common stock) 와 한종류의 우선주(one class of preferred stock) 만을 가질 수 있다.
e. 주주의 숫자가 100명을 넘어설 수 없다. (부부는 한 명으로 계산된다.)

장점:
a. 순영업손실금(NOL: Net operating losses)은 주주에게 세금공제의 혜택이 있다.
b. 주주에 대한 이익배분(distribution)에사회보장세가 부과되지 않는다.

단점:
a. 회사의 수입이 배당이되든 되지 않든 주주들에게는 과세소득이 된다.
b. 적은 액수이기는 하지만 주 소득세는 가산된다.

7. 유한책임회사 (LLC: Limited Liability Company)
유한책임회사 (Limited Liability Company)는 주식회사 (corporation)와 파트너쉽 (partnership)의 중간형태라고 할 수 있다. 파트너쉽과 마찬가지로 공동으로 소유하고 세금보고도 개인이 K-1을 받아서 각각 보고하지만 주식회사와 마찬가지로 소유주 (member) 들이 유한책임을 가진다. 따라서 위에 설명한 S 주식회사와 비슷하지만 S 주식회사와는 다르게 주정부에 내는 세금이 없고 사회보장세(social security tax)는 일반적으로 있으며 법인으로서의 법적 요식행위절차는 많이 완화되어 있다.

장점:
a. 주로 두사람이상이 설립하지만 한사람으로도 설립할 수 있다 (S 주식회사는 혼자서 설립못함)
b. 외국인도 소유주가 될 수 있다 (S 주식회사와 다름)
c. 회사의 생명은 일정기간일 수도 있고 영속적일 수도 있다.
d. 투자금액까지만 책임을 진다.
e. 소유권의 이전이 용이하다.
f. 주 소득세가 없다. (일년에 800불의 세금만 있음)

단점:
a. 회사의 소득이 소유주들에게 분배가 되든 되지않든 각 소유주들의 각각의 소유지분에 따라 과세소득이 된다.
b. 사회보장세 (social security tax)가 부과된다.
c. 총수입(gross receipts)에 따른 유한책임회사세(LLC Tax)가 있다.

8. 합자회사(Limited Partnership)
합자회사(Limited partnership)는 파트너쉽 파트너쉽(partnership)안에 무한책임 파트너(general partner)와 유한책임 파트너(limited partner)가 있는 특수형태의 파트너쉽(partnership)이다. 무한책임파트너(General partner)는 사업의 운영을 하고 모든 책임을 개인적으로도 지지만 (개인 사업이나 일반 파트너쉽과 마찬가지) 유한책임파트너(limited partner)는 투자한 자본외에는 법적책임이나 채무에 대한 책임을 지지 않는다.

장점:
a. 유한책임 파트너의 책임은 회사에 투자한 자신의 투자금액까지만 진다.
b. 투자자들이 자신의 투자금액이상의 위험부담을 지지 않게 함으로서 투자유치에 유리하다.

단점:
a. 법적규제가 많다.
b. 유한책임 파트너는 회사의 운영에 책임을 지지 않는다. 회사의 경영에 참여하면 개인책임의 위험부담을 가질 수도 있다.

세무감사와 법적인 문제들

a) 감사로 세금이 추징된 경우
세무감사를 받게되면 공인회계사나 세법변호사가 충분히 납세자를 대변하였음에도 불구하고 많은 액수의 세금을 추징 당하는 경우가 있고, 이 추가 세금추징액수에 불복하면 소득세의 경우는 국세청, 주 종업원세금(Payroll Tax)의 경우에는 주고용개발국(EDD), 혹은 판매세(Sales Tax)의 경우라면 주조세형평국(Board of Equalization) 내부에 청원(Appeal)하고 이 또한 뜻대로 되지 않았을 경우 연방세무법원(Tax Court)에 제소(Appeal)하여 싸우는 방법이 우선일 것이다. 하지만 이와 같이 끝까지 납세자를 위하여 싸운 경우나 혹은 중도에 추징액수를 받아들인 경우 일단 세액의 추가부담액수가 확정이 되지만 납세자의 납부능력등에 의하여 추가 세액을 완납할 수 없을 경우에는 해당기관에 합의제시방법(Offer in Compromise)을 이용하여 세금 부담액수를 줄이거나 납부방식의 변경을 꾀할 수도 있을 것이다.
제대로 제출된 합의제시(Offer in Compromise)는 반드시 받아들여지게 되어 있고 혹 정당한 합의제의(Offer)가 불법적으로 받아들여지지 않는다면 이에 대하여도 항소(Appeal)할 수 있어 대부분 해결이 가능하지만 이 마저도 안될 경우에는 해당하는 요건을 맞추어 파산신청 (Bankruptcy)을 하는 것도 마지막 해법이 될 수 있다.

b) 국세청(IRS) 세무감사의 경우
일단 국세청 감사관(IRS Auditor)과의 감사가 끝나면 30일 편지(30-day letter)라는 것을 발행하게 되는데 이것은 90일 편지(90-day letter)와는 달리 다소 비공식적인 것이기 때문에 감사관(Auditor)과 상의할 수 있는 여지가 많이 있다. 30일 편지(30-day letter)를 받은 경우 다음 중 한 가지를 선택할 수 있다.

i) 감사결과의 동의하는 경우: 동의한다고 서명한 후 추가 세액을 지불하거나 청구서가 오기를 기다려 지불한다.
ii) 동의하지 않는 경우: 동의하지 않음의 의사표시(Protest)를 작성하여 보내 국세청의 내부적인 청원(Appeal)과정을 거친다.
iii) 그대로 놓아둔다: 동의하지 않는 경우 그대로 놓아두면 자동으로 90일 편지 (90-day letter)를 받게되고 90일 이내에 연방세무법원(Tax Court)에 제소(Filing of Petition)를 해야 한다.

c) 합의액수 제시방법(Offers in Compromise)
세무감사가 결말이 난 경우 혹은 더 이상 감사대행의 의미가 없는 경우에는 그 액수를 모두 내지 못할 경우에는 당연히 합의제시(Offer in Compromise)를 생각할 것인데 각 정부기관마다 양식은 다르지만 국세청(IRS)의 경우에는 Form 656을 이용하며 Form 433-A와 사업체(business)의 경우에는 Form 433-B를 첨부하게 된다. 여기에서 가장 중요한 것이 433-A의 작성이며 이 작성에 따라 합의제시(offer)가 받아들여지고 안 받아들여지고가 결정된다. 간단히 설명하면 자산의 Quick Sale Value (Fair Market Value의 80%)에 433-A에서 계산된 월 수입의 48배를 넘는 액수를 합한 액수를 합의제시(Offer)액수로 정하여야만 받아들여 질 수 있고 할부(Payment)로 하는 경우는 물론 더 많은 액수를 제시하여야 하며 조사관의 판단에 도움이 될 수 있도록 하는 기술이 필요할 것이며 (이를테면 법인체를 설립하여 봉급수입으로 수입원을 일정한 액수로 만들어 준다든지 수입액수를 조정한다든지 집의 사무경비 (Home office expense)나 자동차경비 신용카드(Credit Card) 경비등을 433-B로 넘겨 433-A의 단순화내지는 수입의 최소화로 합의제시(Offer)액수를 줄일 수도 있을 것이다.) 일단 제출이 되면 조사관이 가정방문등을 통해서 직접 재산의 정도등 눈으로 확인하는 과정을 거칠 것이지만 조사관의 잘못된 판단이나 정당한 합의제시(Offer)의 경우에는 30일 이내에 항소(Appeal)을 할 수 있다.

d) 파산신청(Bankruptcy)으로 밀린 세금의 문제해결
보통 정부(IRS, EDD, Board of Equalization 등)의 소득세, 종업원세금, 판매세등의 세금은 파산신청(Bankruptcy filing)으로 없어지지 않는 것으로 잘 못 알고 있는 경우가 많이 있으나 이는 사실과 다르며 다만 여러 가지 제한이 있을 뿐이다. 그 제한은

i) 세금보고마감일(filing due date)에서 3년 이상 된 세금만 포함될 수 있다: 세금보고 마감일은 합법적인 연기기간(Extension) 포함
ii) 실제 세금보고(file)된 날짜에서 2년 이상 되어야만 한다: 세금보고서가 제출(file)되지 않았으며 아무리 세금추징서(notice of deficiency)를 받아도 소용이 없다.
iii) 세금액수(Tax)가 실제 부과(Assess)된 날짜에서 240일 이상 지나야만 한다: 합의액수제시(Offer in compromise)가 접수(file)된 경우에는 합의제시(Offer in compromise)가 정부의 결정을 기다리던 (pending된) 기간과 그에 30일을 더한 기간 동안은 240일의 계산이 중지된다.
iv) 세금보고서(Tax return)상의 사기(fraud: 의도적인 거짓보고)가 있는 경우에는 파산신청으로 면제되는 항목에 포함될 수 없다: 보통 75%의 사기벌과금 (fraud penalty)을 부과하기 위해서는 명백한 증거(clear and convincing evidence)로 구세청(IRS)이 거증책임을 지지만 파산신청(bankruptcy)을 통한 세금구제를 막기 위해서는 50% 이상(preponderance of the evidence)의 기준으로 국세청(IRS)이 사기를 입증하면 된다.
v) 정부가 아직 세금을 부과(Assess)할 수 있는 경우에는 포함될 수 없다: Form 872나 Form 872A를 통해서 시효를 연장해준 경우.
vi) 조세재산압류권(Tax lien)이 걸린 경우: Tax lien이 있는 경우에는 특히 조심을 하여야 한다. 실제 부동산에 대하여 카운티 등기소(Country recorder)에 재산압류권(lien)을 걸어 논 경우에는 그 부분에 한하여는 파산신청(bankruptcy)을 하여도 혜택을 보기 어렵다.
vii) 조세 벌과금(Tax penalty)의 경우는 다소 복잡하다: 비금전적 손실 벌과금(non-pecuniary loss penalty: negligence, fraud, and accuracy related penalty 등)의 경우는 파산신청(bankruptcy)에 포함이 될 수 있으나 금전적 손실 벌과금(pecuniary loss penalty: trust fund recovery penalty 등)은 파산신청으로 해결되지 않는 경우가 많다.

이상의 제한으로 인하여 Chapter 7으로 부채를 면제받지 못한 경우에는 Chapter 13을 이용하여 할부(payment)방식으로 채무를 변제하는 방법도 있다.

e) 납세자가 90일 편지(90-day letter)를 받은 후에도 연방세무법원에 제소를 하지 않아 추가 세액이 결정된 경우에는 지방법원(District Court나 Claims Court)에 추가세액의 부당성을 소송할 수 있으나 그 이전에 먼저 세금을 납부하여야 하며, 신탁기금회수 벌과금(trust fund recovery penalty)의 경우에는 90일 편지마저도 발행하지 않아도 됨으로 연방세무법원의 제소 할(Tax court hearing) 기회마저도 없기도 하다. 지방법원(District Court)에 소송하는 경우에도 국세청은 수금행위를 계속할 수 있으며 연방파산법원에 파산신청을 접수한 경우 자동정지(automatic stay)에 의하여 국세청의 수금행위(collection action)을 중지시킬 수 있고 거증책임(burden of proof)이 국세청에 있으므로 납세자에게는 보다 유리한 면이 있다.

기업의 인수와 합병

흔히 M&A라고 부르는 기업의 인수합병은 보통은 큰 기업들만의 문제로 알기 쉬우나 사실은 모든 회사들이 기업의 성장과 사활을 위해서 사업체를 서로 사고 파는 문제일 뿐이다. 보통 소규모 사업체를 사고 판다고 하면 개인과 개인기업간에 인수하거나 팔든지, 개인과 법인간에 인수하거나 파는 것이 일반적이다. 이렇게 개인이 사업체를 인수하거나 개인에게 사업체를 판다고 하면 간단하던 것이, 팔고 사는 당사자가 모두 법인이 되면, 그리고 더구나 그 규모가 커지다 보면 그에 관련된 문제도 커지는 것이다.

인수와 합병을 M&A(Merger and Acquisition)라고 M은 합병을 말하고 A는 인수를 말한다. 한 회사가 다른 회사의 지배지분을 사들여 경영권을 확보하여 사들인 회사가 새로운 주인이 되는 것을 인수라고 부르고, 비슷한 두 회사가 서로 합해서 새로운 회사가 되는 것을 합병이라고 부른다. 하지만 이는 용어상의 구별일 뿐 실제로는 구별해서 설명하는 것이 큰 의미는 없다.

기업간에 인수와 합병을 하는 가장 큰 이유는 하나 더하기 하나는 둘이 아니고 셋이 될 수도 있고 그 이상이 될 수도 있다는 기대에서 하는 것이다. 하지만 결국에는 규모만 다를 뿐이지 사업체를 사고 파는 것과 같은 것이기 때문에 서류를 검토하고 준비하는데도 많은 시간이 걸릴 뿐만 아니라 금액의 산정과 당사자들의 상호 이해관계가 다르기 때문에 쌍방의 변호사간 서류와 기초 자료 검사를 위해서도 많은 밀고 당기는 일이 발생하게 된다.

최근에는 한인 은행들간의 인수합병이 있었다. 큰 은행이 작은 은행을 인수한 것이다. 작은 은행은 없어지고 큰 은행이 기존의 없어진 은행의 지점들을 인수하여 새로운 지역으로 진출도 하고 그 은행의 장점을 받아들이는 전형적인 흡수합병이었다. 만일 인수하는 쪽이 자금은 훨씬 많아 인수하지만 인수당하는 쪽의 명성이나 상호의 가치가 크다면 역합병이 있을 수 있을 것이고, 좀더 낳은 시너지 효과를 위해 신설합병도 가능할 것이다.

인수나 합병을 통해서 성장을 꾀하는 것은 큰 기업체들에만 해당하는 것이 아니라, 많은 한인들이 운영하는 소규모 사업체들에서도 가능한 것이다. 이 때 관련된 세법과 상법 들을 잘 검토해서 세법상으로도 이득을 취하고 손해를 보지 않도록 하는 것이 중요하고, 법적인 절차도 주정부가 정하는 절차에 따라 주정부가 원하는 양식을 사용하여 완결지어야만 한다. 잘만 활용하면 서로가 득이 될 수 있는 기회가 될 수 있으니 전문변호사와 함께 검토하면 불경기에 큰 도움이 될 수도 있을 것이다.

세금과 파산

개인의 세금이나 사업을 하다 발생한 세금은 파산신청을 하더라도 없어지지 않는 것으로 잘 못 알고 있는 경우가 많이 있으나 이는 사실과 다르며 다만 여러 가지 제한이 있을 뿐이다.

그 제한은 1) 세금보고 마감일에서 3년 이상 된 세금만 포함될 수 있다. 여기에서 세금보고 마감일은 합법적인 연기기간을 포함한다. 2) 실제 세금보고된 날짜에서 2년 이상 되어야만 한다. 세금보고서가 제출되지 않았으면 아무리 세금추징서를 받아도 소용이 없다. 3) 세금액수가 실제 부과된 날짜에서 240일 이상 지나야만 한다. 합의액수제시(Offer in compromise)가 접수된 경우에는 합의제시가 정부의 결정을 기다리던 기간과 그에 30일을 더한 기간 동안은 240일의 계산이 중지된다. 4) 세금보고서상의 사기(의도적인 거짓보고)가 있는 경우에는 파산신청으로 면제되는 항목에 포함될 수 없다. 보통 75%의 사기벌과금을 부과하기 위해서는 명백한 증거로 국세청이 거증책임을 지지만 파산신청을 통한 세금구제를 막기 위해서는 50% 이상의 기준으로 국세청이 사기를 입증하면 된다. 5) 정부가 아직 세금을 부과할 수 있는 경우에는 포함될 수 없다. 6) Form 872나 Form 872A를 통해서 시효를 연장해준 경우. 6) 조세재산압류권(Tax lien)이 걸린 경우. 조세재산압류권이 있는 경우에는 특히 조심을 하여야 한다. 실제 부동산에 대하여 카운티 등기소에 재산압류권을 걸어 논 경우에는 그 부분에 한하여는 파산신청을 하여도 혜택을 보기 어렵다. 7)조세 벌과금(Tax penalty)의 경우는 다소 복잡하다: 비금전적 손실 벌과금의 경우는 파산신청에 포함이 될 수 있으나 금전적 손실 벌과금은 파산신청으로 해결되지 않는 경우가 많다.

또 한가지 캘리포니아에서 주의할 것은, 캘리포니아법에 따르면 연방정부가 세무감사를 통해서 추가세금을 부과하면 주정부에 보고한 세금보고를 수정할 것을 요구하고 있다. 이 때 위에 말한 3년의 규칙은 수정보고의 마감일부터 계산하고, 2년의 규칙도 실제 보고된 날짜부터 산정한다. 캘리포니아주의 판매세도 위의 규칙에 따라 파산으로 없어질 수 있다.

위의 규칙에 따라 최근의 세금은 파산으로 면제받지 못한다. 하지만 파산법원은 모든 세금보고를 보고하고 그 사본을 가지고 올 것을 요구함으로 비록 세금을 내지 못하더라도 보고는 해 두어야만 한다. 또한 주의할 것은 여기에 말하는 기간은 모두 정확하게 적용하기 때문에 너무 일찍 파산신청이 들어가면 면제되지 못하는 세금부채가 있을 수 있으니 주의하는 것이 필요하다.

또한 이상의 제한으로 인하여 Chapter 7으로 부채를 면제받지 못한 경우에는 Chapter 13을 이용하여 할부방식으로 채무를 변제하는 방법도 있다.

면책계약(Indemnity Agreement)과 책임의 소재

면책이라는 것은 간단히 말하면 본인의 책임을 다른 이에게 이전하는 것을 말한다. 이를테면 임대계약에서 건물내에서 상해사고가 발생하면 건물주의 모든 책임은 세입자가 진다는 면책조항을 넣는 것이 일반적이다. 물론 이 경우 면책계약은 세입자와 건물주와의 계약이고 상해를 입을 사람은 계약의 당사자가 아님으로 면책계약의 효력이 상해를 입은 사람에게는 발생하지 않는다. 따라서 상해를 입은 사람은 면책계약에 관계없이 건물주를 상대로 소송할 수 있는 것이고, 건물주는 면책계약에 따라 세입자에게 소송을 대신 방어해주든지 모든 비용을 지불할 것을 요구할 수 있다.

물론 세입자가 책임을 지게 되는 경우에는 보험을 들어 위험부담을 덜 수 있다. 이런 경우 보험도 면책계약의 일종이다. 보험계약자는 약속한 보험금을 납입함으로서 보험계약자가 책임을 질 일이 발생하면 보험회사가 대신 모든 책임을 이전받게 되는 것이다.

또 다른 경우를 예를 든다면 놀이공원이나, 극장, 주차장 등에 들어갈 때 관리자측에서는 아무런책임이 없고 모든 책임은 공원이나 시설물의 사용자가 진다는 내용을 티켓등에 인쇄해 놓는 경우가 있다. 이것도 면책계약의 일종이라고 말할 수 있지만, 상호간에 거래를 하고 타협해서 생긴계약이 아니고 일방적으로 그 내용을 받아들일 수 밖에 없는 계약으로 법적으로 효력을 발휘하기 어렵다. 하지만 이렇게라도 적어 놓으면 소송을 당하는 가능성을 줄일 수는 있을 것이다. 하지만 기물이나 상해관련 손해배상소송을 당했을 때, 책임을 면하기 어렵다.

자녀들이 학교에서 소풍을 가든지, 보이스카웃 행사에 참여할 때, 행사의 담당자나 학교가 책임을 지지 않는다는 것을 미리 서명하게 하는 것도 면책계약의 일종이다. 이런 면책계약이 없이 행사를 진행하다가 사고가 발생했을 때 학교나 보이스카웃이 소송을 당하게 된다면 행사를 진행하기 어려울 것이다. 이렇게 합리적인 면책계약으로 실제 읽어보고 서명을 한 경우라면 당연히 효력을 발휘할 수 있을 것이다.

일반적인 계약관계나 어떤 단체의 행사를 진행할 때 이와같이 면책계약을 적절히 활용하면 큰 위험부담과 비용을 줄일 수 있는 것이기 때문에 변호사들이 서류를 작성하거나 양식을 작성할 때에는 꼭 넣는 것이 면책조항이다. 이를 적절히 활용하고 무엇을 서명하는 것인지 알고 동의를 하는 것이 사회생활에 도움이 될 것이다.

가처분(TRO)과 금지명령(Injunction)

소송을 할 때 보통은 손해배상을 청구하는 것이 일반적이다. 하지만 경우에 따라서는 금전적으로 해결되지 않고 법원이 어떤 일을 하라 하지말라 하는 것을 명령하는 것이 필요하다. 이런 경우가 바로 금지명령을 법원에 요청하는 것이다.

금지명령이 주어지려면, 금전적인 보상으로는 불충분하고, 금지명령 없이는 돌이킬 수 없는 피해가 발생할 심각한 위험이 있고, 그 분쟁에서 원고가 이길 가능성이 크고, 금지명령을 내렸을 때 피고가 입게되는 피해와 금지명령을 주지 않았을 때 원고가 받는 피해를 비교해 보아 원고의 피해가 크다면 법원은 금지명령을 허락해 주게 된다.

금지명령을 위한 소송도 일반민사소송과 마찬가지로 재판까지 1년 이상의 기간이 소요되기도 한다. 하지만 폭력의 위험성 등 긴급한 사안의 경우에는 양쪽의 주장과 증거를 충분히 검토하여 재판을 해야 하겠지만 재판까지 기다리다가는 이미 큰 추가적인 큰 피해를 입을 가능성이 있다면 일단 가처분결정을 내려줄 수도 있게 된다. 가처분을 허락하는 것은 긴급한 필요에 의해서만 주어지는 것이기 때문에 상대방에게 가처분의 신청내용을 고지하지 않고 일방적으로 법원에 증거자료와 진술서만을 가지고 24시간의 상대방 통보만으로 법원에서는 사안을 검토할 수도 있고 가처분명령(TRO)을 내려 주기도 한다.

가처분은 상대방에게 반박할 기회가 충분히 못함으로 시급한 경우가 아니라면 가처분 명령보다는 정상적인 통보를 거쳐 상대방이 반박할 수 있는 시간을 주고 그 반박에 대해서 원고도 다시 서류로 반박할 수 있는 기회를 준다음 쌍방의 구두변론까지 듣고 법원이 내려주게 되는 것이 잠정적금지명령(Preliminary Injunction)이다. 잠정적 금지명령도 가처분명령처럼 즉시 금지명령을 주는 것은 아니지만, 쌍방에게 모두 변론할 기회를 준다는 것 뿐 정상적인 재판 절차를 모두 거치는 것이 아닌만큼 보통 3주이내에 결론이 나는 것이기 때문에 원고에게는 큰 도움이 된다.

금지명령을 원하는 경우에는 이와같이 급한 문제를 해결해야 하는 경우가 많고, 가처분명령이나 잠정적금지명령에서 원고가 이기지 못한다면 비록 소송은 계속 진행되고 그 결과는 재판까지 가 보아야 할 것이지만 이미 재판을 하는 것이 의미를 상실하게 되는 경우가 많다. 한인회장선거 같은 경우가 이에 해당한다고 할 것이다. 이런 경우 본 재판보다 일단 가처분명령이나 잠정적금지명령을 먼저 받기위해 최선을 다하는 것을 보게된다.

사업체의 자산구입과 후임자책임

사업체를 매입할 때 법인의 주식을 인수하는 방식으로 하면 그 법인의 자산과 부채가 모두 그대로 법인에 남아있고, 자산만을 인수한다면 부채는 넘어오지 않는 것이 일반적이다. 따라서 숨어있는 부채가 있을 수 있기 때문에 법인일지라도 자산만을 인수하고, 개인사업체인 경우라면 에스크로를 통해서 모든 부채가 청산되고 세금들도 모두 지불된 것을 확인한 후 인수하는 것이 일반적이다.

하지만 채권자를 속이고 부채를 갚지 않으려는 목적으로 자산을 넘기는 것을 막기 위해서, 자산만을 구입하는데도 후임자가 여전히 책임을 지게하는 경우들이 있다. 1) 매매상 명시적 혹은 묵시적으로 부채의 인수한 경우, 2) 사실상 회사간 합병이 일어난 경우, 3) 파는 사람의 사업체를 단순히 계속하는 경우, 그리고 4) 사기성있는 사업체인수의 경우 들이다.

사업체를 인수할 때 문서상으로 명확하게 파는 사람의 부채를 사는 사람이 모두 인수한다고 계약을 했다면 당연히 채권자는 사업체를 인수한 사람에게 책임을 물을 수 있다. 하지만 명확하게 문서상으로 부채를 넘겨준다고 써 있지 않아도 전체적인 내용으로 모든 자산과 부채가 사는 사람에게 넘어간다고 해석될 여지가 있는 때가 많다. 이것을 피하려면 매매계약의 작성시 명확하게 부채가 넘어가는지 아닌지를 밝혀 놓는 것이 필요하다.

한개의 법인이 다른 법인의 자산을 구입하고 이전의 회사가 없어진다면 사실상 회사간 합병이 일어났다고 해석될 여지도 있다. 또한 임원과 이사진이 그대로 새로운 회사로 이전된다고 해도 두 회사간에 사실상 합병이 일어났다고 해석될 수도 있다. 또한 경우에 따라서는 파는 사람의 사업을 단순히 계속하고 있는 것이라고 해석될 수도 있다. 그런 경우라면 새로 합병된회사는 이전회사의 부채에 대한 후임자 책임이 있을 수 있다.

사기성있는 자산의 이전이라는 것은 파는 회사가 부채를 갚지 않을 목적으로 거래를 하는 것이다. 적정한 대가가 지불되지 않았든지, 악의에 의한 사업체 인수이든지, 채권자를 속이려는 것이 목적이라면 사기성있는 거래로 해석될 수 있다.

이런 경우는 아닐지라도 물품을 생산하는 사업체를 인수한 기업이 파는 사업체의 동일한 물품을 생산하는 경우에는, 사업체를 인수하기 이전의 불량품에 대해서도 책임을 지게 된다는 것도 알고 사업체를 인수하는 것이 필요할 것이다.

원고가 사망했을 때

죽은 사람이 원고가 되는 소송은 생존소송(Survival Action)이 있고, 죽은 사람을 이유로 소송하는 불법사망소송(Wrongful Death Action)이 있다.

생존소송은 죽은사람의 유산에 해당하는 것이고 잘못한 사람이 피해본 사람이 죽음으로서 책임이 없어지는 것을 막는 것이다. 따라서 원고가 죽었다고 해서 새로운 소송이 시작되는 것이 아니고, 죽은 원고의 소송을 법적 대리인이 계속 진행할 수 있는 것을 말한다. 하지만 원고가 사망하기 이전과 완전히 동일한 소송이 되는 것은 아니고 일정한 소송은 대리인이 계속할 수 없는 경우도 있고 피해 보상에도 제한이 있는 경우가 많다.

불법사망소송은 죽은 사람의 부모, 자녀 그리고 배우자 등, 법적수혜자인 생존자들에게 죽은 사람의 사망으로 인한 손실을 보상해 주기 위한 소송이다. 결국은 죽은 사람이 원고가 아니고 그 가족들이 원고가 되는 것이고 가족들의 피해에 대해 직접적인 보상을 해 주는 것이다.

불법사망소송에 따른 보상에는 경제적 피해보상과 비경제적 피해보상이 있다. 경제적 피해보상에는 1) 사망인의 예상 수명동안 가족에게 공헌하였을 경제적 지원, 2) 사망인으로부터 받을 수 있었을 선물이나 혜택, 3) 장례비, 그리고 4) 가정에 도움을 주었을 합리적인 가치 등이다. 물론 이 모든 금액은 현재가치로 계산해서 산정하게 된다. 비경제적인 피해보상으로는 1) 사망인의 사랑, 동료애, 안정, 배려, 도움, 보호, 애정, 지원 등의 손실, 2) 성관계의 상실, 3) 사망인의 지도와 가르침의 손실 등의 비경제적인 피해에 대해서도 보상을 청구할 수 있다.

1995년 O. J. 심슨은 살인혐의의 형사재판에서 무죄를 평결받았다. 하지만 1997년 동일한 사건에 대한 민사재판인 불법사망소송에서는 유죄를 평결받았다. 이 불법사망소송이 바로 피해자의 가족들이 죽은 사람이 사망함으로서 받은 피해에 대해서 보상을 받도록 평결을 받은 것이다. 불법사망소송으로 유명한 사건 중에는 환경문제나 담배회사를 상대로 큰 보상을 받아내는 경우도 많이 있다. 여기에서 특이한 것은 살인혐의를 형사상으로는 무죄를 전제로 정부가 합리적인 의혹이 없을 정도로 거의 완벽하게 입증해야 하는 반면, 민사소송인 불법사망소송에서는 원고나 피고 어느 쪽이든지 증거의 경중을 비교해서 판결을 내리기 때문에 형사소송과 민사소송의 결과가 차이기 나는 경우가 많다는 것이다.

사업체의 재산과 담보물 설정

보통 담보물을 말할 때는 부동산을 생각하기 쉽다. 가장 확실한 담보물에 해당하기 때문이다. 하지만 사업을 처음 인수할 때 은행의 융자를 해야만 할 때도 있고 개인적으로 융자를 할 때도 사업체를 담보로 융자를 해야 할 때가 발생하게 된다.

주 정부에 사업체의 재산에 대한 담보물을 설정할 때 흔히 UCC에 따른 양식을 사용하는데 이 서류에는 채권자의 서명이 들어가지 않기 때문에 그냥 작성해서 접수하면 된다고 생각하면 안된다. 약속어음과 담보물 설정 계약이 서명되어 있는 경우에나 채권자는 담보물설정서류를 주정부에 접수할 수 있는 것이다.

돈을 꿔주는 입장에서는 상대방이 부동산이 없을 때 사업체라도 담보로 잡고 융자를 해 주고 싶어하는 경우가 많다. 하지만 담보를 설정해 놓았다고 해서 자동적으로 융자금이 상환되는 것은 아니다. 부동산에 담보를 설정해 놓은 경우와 마찬가지로 사업체의 재고, 시설물 등 사업체의 자산에 담보를 걸어 놓았을 때, 그 부동산이나 사업체를 다른 사람에게 파는 경우에는 보통 에스크로에서 모든 부채가 상환되고 사는 사람에게는 기존의 담보권은 모두 해결한 상태에서 소유권을 넘겨주는 것이다. 따라서 융자를 해주고 담보를 걸어놓은 사람은 사업체가 인수인계될 때 에스크로의 종료와 동시에 모든 융자의 원금과 이자를 받을 수 있게 되는 것이다.

하지만 사업체를 팔고 사는 경우가 아니고 단순히 사업이 여의치 않아 매달 페이먼트 등 융자금의 상환을 제 때에 하지 못 할 때는 담보를 걸어 놓았다고 해서 그 사업체를 팔기 전에는 자동으로 융자금을 상환받는 방법은 없다. 법적인 조치를 취해야만 하는데 소송을 하는 것이 그 한가지 방법이다. 물론 소송을 한다고 해서 그리고 소송에서 이긴다고 해서 꼭 융자금을 받을 수 있는 것은 아니고 받을 수 있는 권리를 확보하는 것 뿐이지만, 담보물을 경매처분하든 수입이나 재고재산에 대해서 압류를 하든지 하는 방법을 사용할 수 있다.

결국 융자금을 상환받으려면 법적인 도움을 받아야 한다면 담보물을 설정해 놓는 것이 별의미가 없다고 생각할 수도 있으나 여러가지면에서 도움이 된다. 우선은 은행들을 포함한 모든 사람에게 우리 부채가 우선한다는 것을 보여주고 판매나 경매처분시 우선권을 가지며 부채가 존재하고 있다는 확정적인 공지의 의미도 있고 문서화된 서류를 가지고 있다는 면에서도 큰 도움이 될 것이다.

법인과 얼터이고이론

얼터이고(Alter Ego)라는 말은 원래 심리학에서 처음 사용하기 시작한 말인 것 같다. “다른 나”라는 말인데 결국 두 개의 다른 나를 가지고 있다는 말이 된다. 법인은 원래 개인과 동떨어진, 말 그대로 법적으로 독립적인 인격을 가진 개체라는 말이 된다. 따라서 법인의 일, 그 재산과 부채는, 그 법인을 소유하고 있는 주주들과는 독립적인 개체이고 주주개인에게 법인의 일에 대해서 책임을 물을 수 없다는 말이 된다. 하지만 법인을 독립적인 개체로 취급하지 않고 주주개인의 개인재산과 동일하게 취급한다면 법인으로서의 보호막을 인정해 줄 필요가 없다는 것이 얼터이고이론의 근간이다. 따라서 채무자가 법인으로서의 보호를 받으려 한다면 채권자는 얼터이고이론을 주장하게 되는 것이다.

얼터이고이론이 적용되려면 먼저 주주가 법인을 마치 자신의 분신처럼 취급했어야 하고 법인으로서 보호를 인정해 주는 것이 사기를 돕거나 정의에 어긋나게 되는 경우라면 더 이상 법인으로서의 보호를 받을 수 없게되는 것이다.

과연 특정 법인이 주주의 분신처럼 취급되고 있는가를 가늠하는 척도로는 1) 피고인 주주가 악의로 행하고 있는가? 2) 개인의 부채를 보호받을 의도를 가지고 법인을 이용하였는가? 3) 채권자에게 피해가 가도록 개인이 법인의 재산을 주주나 다른 사람에게 빼돌렸는가? 4) 법인이 몇몇 소수의 주주에 의해서 조정되고 있는가? 5) 개인과 법인이 같은 사무실이나 사업장소를 사용하고 있는가? 6) 개인과 법인이 동일한 변호사를 고용하고 있는가? 7) 일이나 물품을 개인과 법인이 공동으로 사용하고 있는가? 8) 법인이 충분한 자본금을 출자하여 운영하고 있는가? 9) 법인의 회의록 등의 모든 기록이 잘 유지관리되고 있는가? 그리고 10) 법원이 법인의 보호막을 뚫지 않으면 공정하지 않은 결과가 초래될 것인가? 하는 질문들을 포괄적으로 분석하여 판단하게 된다.

물론 법원은 정해진 원칙에 따라 어떤 특정한 기준으로 판단하는 것이 아니고 포괄적인 전체적인 상황을 보고 어느정도의 자율성을 가지고 판단할 수 있기 때문에, 특정의 경우에 반드시 법인이 보호가 된다 아니다를 흑백으로 나눌 수 있는 것은 아니다. 하지만 채무자의 입장에서는 법인으로서 보호를 받기 위한다면 매년 주주총회나 이사회 등의 회의록을 정확하게 만들어 놓고 개인의 자금과 법인의 자금을 서로 구분하여 관리하는 것이 중요하며, 채권자의 입장에서는 채무자가 단순히 빚을 갑지 않기 위해서 사기성있는 법인운영을 하고 피해자를 양산하는 상태라면 법인의 보호막을 뚫을 수도 있다는 것을 알아두는 것이 도움이 될 것이다.

민법과 형법의 차이

의뢰인들 중에 어떤 사건이 잘못되면 형무소에 가게 되는지 혹은 상대방을 형무소로 보내든지 경찰에 연락할 수 있는지 등을 물어보시는 분들이 많이있다. 기본적으로 정부가 개입해서 체포하고 형무소에 보내는 등의 문제는 형사법에 해당하는 사항이다.

피고가 물건을 훔쳤다고 해도 형사상의 문제에서는 검사가 주민들을 위해서 정부가 고용한 변호사가 되는 것이고 경범죄나 중범죄로 다스려 형무소로 보내든지 벌금을 부과하게 될 것이나, 그 벌금은 피해자에게 주는 것이 아니고 정부로 들어가는 것이다. 민사상으로 해결하려면 경찰에 고발하는 것이 아니고 변호사를 고용해서 금전적이 피해보상을 위한 소송을 제기할 수 있는 것이다. 두 가지를 병행할 수도 있겠으나 서로 다른 사건이고 같이 연관되는 것은 아니다. 따라서 형사사건에서는 정부가 피고의 다른 당사자가 되는 것이고 피해자와 피고가 민사상의 합의에 이르렀다고 해서 형사상의 책임이 없어지는 것은 아니다.

피고가 과연 잘못이 있는지를 판결하는데 있어서 형사와 민사법간의 가장 큰 차이는 거증책임의 정도라고 할 수 있다. 형사법상으로는 피고는 아무것도 입증할 책임이 없다. 정부가 피고가 유죄라는 것을 합리적인 의심이 들지 않을정도로 입증해 보여야만 한다. 그렇지 않으면 무죄가 전제가 되는 것이다.

민사재판에서는 물론 원고가 소송을 제기하였으니 먼저 원고가 피고의 잘못을 보여야 할 것이지만 일단 원고가 증거를 확실하게 보여주면 원고의 증거를 반박해야 하는 부담은 피고에게 넘어간게 된다. 예를들어 피고의 과실로 원고가 피해를 입었다는 소송에서 증거를 비교해 볼 때 50%이상의 확신을 가질 수 있으면 피고가 수 백만불의 피해보상을 하라는 판결을 내릴 수도 있는 것이다.

일반 민사문제에서도 형법과 비슷한 것으로는 과실이 아니라 의도적인 잘 못을 저질렀을 경우에는 단순한 피해보상이 아니라 벌칙금적인 배상을 받아낼 수도 있는데, 예를들어 의도적으로 거짓을 주장하여 원고에게 피해를 입힌 사기의 경우 징벌적 보상을 받을 수는 있지만 형법에서 처럼 합리적인 의심을 배제할 정도까지도 아니지만 단순히 50%이상의 확률을 가지고 판단하는 것이 아니고, 명확하고 설득력있는 증거를 가지고 피고의 잘못을 입증해야만 한다.

또한 많은 경우 민사상의 유리한 합의를 받아내기 위해서 형사상의 고발을 하겠다는 등의 협박을 하는 경우를 보는데 이는 위법이다.

소송과 증거교환 (Discovery)

민사소송에서 소송을 접수해서 재판까지 보통 1년 이상 걸리는 경우가 많은데 그 대부분의 시간이 증거를 수집하는데 걸리는 시간이다. 이 시간을 어떻게 활용하느냐에 따라 승소를 할 것인가 패소를 할 것인가가 결정된다고 할 수 있다. 자기 편에 유리한 증인과 증거를 많이 확보하고 상대편이 그렇지 못했다면 당연히 결과도 유리하게 나올 가능성이 커지는 것이다.

소송전 서로가 증거와 증언을 교환할 수 있도록 되어있고 이렇게 확보된 증거와 증언이 재판에서 사용될 수 있는 것이기 때문에 소송에 예상되는 모든 증거자료를 잘 보관하고 사실을 확인할 뿐만 아니라 증인들이 무슨 증언을 할 지를 미리 알아두는 의미에서도 증인들의 증언을 모두 확보해 두는 것이 필요하다.

증거자료와 증언을 확보하는 방법으로는 우선 서면으로 질문서를 보내는 방법이 있는데 서면질문서를 받은 당사자는 30일 이내에 서면 답변을 보내야만 한다. 질문서뿐만 아니라 서류요구를 할 수도 있는데 여기에 대해서도 당사자는 30일 이내에 요구에 응해야만 한다. 또한 직접 증언이 필요하면 법원의 속기사 입회하에 선서증언(Deposition)을 받을 수도 있는데 증언자는 묻는 말에 모두 답해야 한다. 물론 변호사가 질문의 내용이나 형식에 반대를 하게되면 그 반대에 대해서는 후에 재판시에 법원에서 판사가 반대를 받아들일 것인지 아닌지를 판단하게 된다.

서면질의서나 서류요청에 대해서 특히 변호사와 의뢰인간의 비밀보장특권에 해당하는 비밀정보나 대화 등은 증거교환에서 당연히 제외되고, 변호사가 일한 작업의 산물은 공개하지 않는 것이 원칙이고 기업의 극비정보, 기업 기밀 등에 대해서도 보호명령을 받을 수 있다. 이런 특수한 보호를 받을 수 있는 경우 이외에도 다른 법적인 사유를 들어 답변을 거부하거나 서류제출의 요구를 거부할 수도 있는데 상호간에 의견의 충돌이 있으면 서로 법원으로가 판사의 판단을 물을 수 밖에 없는 경우도 많이 있다. 이 경우에는 법적인 판단과 경험이 요구되는 분야이기 때문에 능력있는 변호사의 도움이 필요할 것이다.

이런 증거교환 과정에서 의뢰인은 변호사에게 유리하다 불리하다를 스스로 판단하지 말고 모두 알려서 재판일에 돌발상황을 겪는 일이 없는 것이 전체적인 재판의 흐름과 합의에 이르거나 강약을 조절하는 전략적인 의미에서도 의뢰인에게 유리하다는 것을 잊어서는 안될 것이다.

임대계약과 보증금(Security Deposit)의 반환

임대계약에서 건물주가 보증금을 요구하는 이유는 우선은 임대계약에 따라 임대료를 정확하게 내지 않을지도 모른다는 것이다. 다음으로는 정상적인 마모이상으로 임대부동산에 훼손이 되어 수리비가 발생할 수 있다는 것이고 또한 세입자가 이사 나간 후 들어가는 청소비를 위해서 미리 보증금을 요구하게 되는 것이다.

세입자가 계약기간이 끝나고 나간 후에도 아무리 기다려도 보증금을 돌려주지 않거나 지나치게 많은 액수를 공제하고 극히 일부만을 돌려 주는 경우가 많이 있다. 이럴 때 보통은 금액이 너무 적은 액수라 변호사를 사서 싸우는 것이 경제적이지 못한 경우가 대부분이기 때문에 일반적으로 소액청구소송을 통해서 받아내도록 해야 할 것이다.

건물주가 수리비를 청구할 때, 세입자가 들어가기 이전에도 문제가 있었던 것은 당연히 수리비를 청구할 수 없고 특별히 세입자가 파손한 것이 아니고 시간이 지남에 따라 정상적으로 낡아진 것들의 수리비는 지불할 필요가 없다.

주거용 부동산의 건물주는 세입자가 나가고 임대기간이 끝난 후 21일 이내에 보증금에서 어떤 비용들을 공제하고 남아있는 보증금을 반환하는지 정확한 명세서와 함께 잔여분을 세입자에게 보내 주어야 한다. 이 명세서와 함께 1) 수리비나 청소비의 영수증도 첨부해야 하며, 2) 건물주의 종업원이 일한 것이면 무슨일을 몇 시간 하였고 시간당 얼마씩을 계산했는지에 대한 명세가 같이 첨부되어야 하며, 3) 재료나 기타 물품을 구입하는데 비용이 들었다면 영수증 등을 첨부하여야 한다.

공사기간이 21일 이상 걸릴 것이고 정확한 금액을 산정할 수 없다면 일단 가장 합리적인 추정금액을 알려주고 후에 정확한 산정이 나온 후 14일 이내에 위의 자료들을 모두 세입자에게 보내 주어야 한다. 하지만 수리나 청소비등이 125달러를 넘지 않으면 영수증 등 이러한 첨부서류들을 보내주지 않아도 되지만, 세입자가 세부 내역을 요구하면 14일 이내에 모든 자료를 보내 주어야만 한다.

상업용 부동산의 임대계약인 경우에는 30일 이내에 남아있는 보증금을 돌려주어야 한다. 건물주 입장에서는 이러한 법을 잘 알아서 정확한 명세서와 근거를 제공할 것이며, 세입자 입장에서는 건물주가 부당하게 지나친 금액을 공제하든지 보증금을 돌려주지 않는 경우 법적대응을 하는 것이 필요할 것이다.

세입자가 문닫고 없어 졌을 때

임대계약 기간 중 세입자가 문 닫고 없어 졌을 때 건물주는 그냥 들어가서 다른 사람에게 임대를 주면 되는가 하는 질문을 많이 받는다. 비록 임대료는 내지 않고 있다가 아무런 말도 없이 세입자가 나가고 없는 것 같을지라도 임대계약이 있는데 임대계약은 계속 유효한 것인지 그렇다면 퇴거명령신청을 법원에서 받아야만 하는 것인가 하는 것이다. 특히 장비나 재고, 가구 등을 남겨두고 사라졌을 때 더욱 딜레마에 빠지는 것 같다. 그대로 놓아 두자니 임대료도 받지 못하면서 장소를 놀리는 것이 되고 법원의 명령없이 장비나 재고를 옮겨 놓거나 처분했다가 법적인 책임을 지는 것은 아닌지 그렇다고 퇴거명령을 받아내자니 시간과 돈이 많이 드는 일이라 망설이게 되는 것이다.

이렇게 14일이상 임대료를 밀리고 세입자가 사업을 포기한 것으로 합리적으로 믿어질 때는 법이 정한 양식에 따라 실제 임대장소를 포기한 것인지를 묻는 통지를 세입자에게 직접 전달하거나 편지로 보내면 된다. 세입자는 이 통지를 직접 전달받은 후 15일 이내에, 편지로 받았으면 18일 이내에 건물주에게 임대장소를 포기한 것이 아니라고 답변을 해야만 된다. 보통의 경우는 실제 포기한 것이 대부분이기 때문에 아무런 답변도 없을 것이다. 물론 답변이 있다고 하더라도 임대계약 위반으로 법적 퇴거명령과정을 밟으면 된다. 다만 비용과 시간이 더 들기 때문에 불편해 지는 것 뿐이다.

임대장소에 남아 있던 재산들에 대해서는 역시 세입자에게 소유권을 주장할 수 있다는 통지를 보낼 수 있는데 이 통지를 직접 전달받은 후 15일 이내에, 편지로 받았으면 18일 이내에 건물주에게 남아있던 재고나 장비 등 재산을 포기한 것이 아니라고 답변을 해야만 된다. 만일 남아 있는 재산의 가치가 300달러 이하라면 건물주가 갖거나 마음대로 처분할 수 있고 그 이상이면 공매를 통해서 처분하고 비용을 제외한 금액은 카운티정부로 보내게 된다. 전 세입자가 그 금액을 받고 싶으면 카운티 정부에 1년 이내에 청구하면 된다.

이와같이 법인 정한 절차에 따라 처분하면 시간과 금액이 절약될 뿐만 아니라 남아있는 재산을 법적절차를 거치지 않고 처분하면 그에 따른 피해보상을 해 주어야 할 수도 있게 되고 임대장소에 대해서도 깨끗하게 청소를 한 후 새로운 세입자에게 합법적으로 넘길 수 있게 되는 것이다.

따라서 이런 경우에 가장 확실한 방법은 법이 정한 방식으로 법이 정한 양식을 이용하여 통지하고 그에따라 처분해야만 한다는 것이다. 그럴 때 비용도 절약되고 기간도 줄어들 뿐만아니라 확실한 절차라는 것이다.

리스 펜던스 (Lis Pendens)

리스 펜던스는 라틴어로 소송이 걸려있다는 말이다. 특정부동산의 소유권에 대한 소송이 걸려있다는 것을 카운티등기소에 등기해 놓음으로서 선의의 피해자를 막기 위해서 만들어진 제도이다. 선의의 피해자라는 것은 모르고 샀다가 피해를 입는 것을 말한다. 몰랐다는 것은 실제 몰랐다는 것을 말하는 것이 아니고, 부동산의 기록에 등기가 되어있으면 실제로는 몰랐다고 할지라도 법적으로는 산 사람이 알고 있었다는 것을 추정하게 됨으로 법적으로는 알고 있었던 것이 된다. 따라서 부동산의 소유권에 대한 소송이 걸려있는 것을 알고서 산 것이고 그 소송의 결과에 따라 비록 금액을 지불하고 샀지만 소유권을 뺏기거나 지장을 받을 수도 있는 것이다.

부동산을 살 때, 사는 사람은 모든 부채 등 모든 소유권에 대한 문제가 해결된 상테에서 깨끗하게 넘어오기를 바란다. 따라서 사는 사람은 리스 펜던스가 걸려있는 부동산을 사는 것을 원치 않을 것이다. 하지만 리스 펜던스가 걸려 있다고 해서 부동산의 거래가 되지 않는 것은 아니다. 다만 소송의 결과에 대한 위험부담을 안고 사는 것 뿐이다. 물론 융자의 경우에도 마찬가지이다. 이런 부동산을 담보로 융자해 주는 것도 꺼릴 것은 당연한 일이다.

따라서 경우에 따라서는 부동산에 리스 펜던스를 걸어 놓는 것은 원하는 바를 얻기 위한 강력한 수단이 될 수도 있다. 그렇다고 해서 아무런 이유없이 소송을 하고 리스 펜던스를 걸어 놓을 수 있다는 것은 아니다. 부동산의 소유주 입장에서는 소유권행사에 심각한 지장을 초래할 수 있는 관계로 리스 펜던스와 관련한 소송이 합리적인 이유와 실제 이길 가능성이 있어서 주장하는 것이 아닌 정당하지 않은 소송이라면 이 리스 펜던스를 없앨 수 있도록 법원에 청원을 할 수 있다. 정당한 소송이 아니라고 법원이 결정하면 리스 펜던스는 없어질 수 있다. 또한 비록 정당한 소송이라고 할지라도 부동산의 소유권과 관련한 소송이 아니면 단순히 소유주와 소송이 있다고 해도 소유주의 부동산이 리스 펜던스를 걸어 놓을 수는 없다.

부당한 리스 펜던스는 법원에 청원하여 제거할 수도 있지만, 실제 부동산의 소유권과 관련한 분쟁이 있고 현재의 법적인 소유주가 그 소유권을 이전하려고 한다든지 그 부동산을 담보로 추가로 융자를 하여 가치를 소멸시키려 한다면 우선 소송과 함께 리스 펜던스를 걸어 법원이 최종 결론을 내릴 때까지 부동산의 소유권의 이전이나 가치소멸이 없어지지 않도록 하는 것이 도움이 될 것이다.

숏세일

경제상황의 변동 등 여러가지 이유로 은행에서 빌린 대출금을 갚지 못하게 되면 은행은 카운티 등기소에 연체공고를 올릴수 있게 된다. 연체공고 이후에도 갚지 않으면 보통 3개월 후에 경매통지서에 약 3주 이후의 날짜에 경매를 한다고 고지할 수 있게된다.

사실은 그 부동산을 팔아서 대출금을 갚을 수 있다면 대출금을 갚지 못할 때 경매를 당하게 되는 것은 피할 수 있을 것이다. 하지만 문제는 정상적으로 부동산을 매매하려면 파는 사람은 그 부동산을 담보로 하고 있는 모든 부채를 해결하고 소유권을 깨끗하게 넘겨주어야만 하는데, 부동산의 시장가격이 대출금 총액보다 낮은 경우에는 그 부동산을 팔아도 대출금을 모두 갚을 수 없게 된다. 물론 팔면서 추가로 자금을 넣으면 되겠지만 그렇게 추가 자금이 있었다면 경매를 당하지도 않았을 것이다. 이런경우 은행이 현재의 시장가격을 인정해서 대출금의 일부를 받지 않고도 매매가 이루어 질 수 있도록 허락하고 받지 못한 대출금은 탕감해주는 것을 숏세일이라고 한다.

숏세일로 진행하기 위해서 살 사람을 마련하여 매입금액을 제시한다고 해서 은행이 꼭 승낙을 하는 것이 아니고 사는 사람의 자격조건이 맞지 않는다든지, 은행이 서류를 검토할 시간이 충분하지 않든지, 은행의 담당자가 바뀌어 숏세일을 진행하지 않든지 PMI가 있는 경우 등에는 숏세일을 승인하지 않기도 한다.

숏세일에서 사는 사람은 특히 조심해야 하는 것이 많다. 은행에 사는 사람이 금액을 지불한다는 것은 그 은행 하나 만의 대출금 문제를 해결되는 것이기 때문에, 그 은행의 대출금을 제외한 기타 HOA미납금, 재산세, 물과 전기요금, 공사비 미납금 등은 여전히 해결되지 않은 경우가 많다. 매매시 에스크로에서 모든 부채를 청산해서 깨끗한 소유권을 넘겨주는 일반 매매절차와는 다르게 숏세일의 경우는 있는 그대로 넘어가는 경우가 많기 때문에 미리 조사도 해야 하고 매매 절차에 있어서도 타이틀보험이나 전문가의 도움이 필수적일 것이다.

숏세일이 완료되면 은행은 은행이 받은 손실에 대해서 ‘1099-C’라는 양식을 대출금을 탕감받은 만큼의 액수를 보내게 되는데, 국세청에는 이 금액을 소득으로 보고해야 한다. 이 경우 과세소득이 되지 않는 몇가지 예외가 있는데 그 중에 가장 큰 것은 숏세일을 이용하여 대출금의 일부를 탕감받았을 때 가지고 있는 재산의 총액수보다 총부채가 많았다는 것을 증명할 수 있으면 과세소득이 되지 않는다. 따라서 숏세일 이후에 ‘1099-C’라는 양식을 받게되면 반드시 세무전문가에게 알리고 상담하는 것이 현명할 것이다.

외국기업의 불법적활용과 세법

외국의 신탁이나 기업을 이용하는 것은 상속세나 증여세를 피하기 위해서 많이 활용해 왔고 법원의 판결을 집행하는 것을 막기 위해서도 재산을 은닉하는 방법으로 많이 활용해 온 것이 사실이다. 우선 확실히 할 것이 이런 방법이 많이 사용되어 왔다고 해서 합법적인 방법이라는 것은 아니라는 것이다. 미국 국세청에서 파악하고 조사하고 있는 방법들은 다음과 같다.

가장 전형적인 방법은 미국에서의 수입을 외국으로 빼돌리는 것이다. 우선은 미국에서 발생한 수입을 미국의 수입이 아닌 외국의 수입으로 잡히게 하는 것이다. 이런 유형으로는 물품대금의 가격을 부풀린 다든지 인터넷 사업의 경우에는 외국의 은행과 서버를 사용하는 방법을 사용하기도 한다. 또한 외국에서 받을 돈을 팩토링을 이용해서 디스카운트하는 방법을 사용하기도 한다. 또한 미국의 재산을 외국에 싼값에 팔는 방식을 이용하기도 한다.

물론 이렇게 일단 외국으로 넘어간 자금과 재산에 대해서는 미국에 있는 사람이 조정을 하고 관리를 할 수 있도록 하는데 경우에 따라서는 미국에 있는 사람은 아무런 관련이 없는 것처럼 행동하는 것이다. 우선 그 유형으로는 큰 금액의 수입을 외국으로 돌린 후 봉급이나 코미션등의 형식으로 조금씩미국으로 유입시키는 유형도 있다. 하지만 대부분의 경우에는 그를 완전히 수입에서 배제시키는 방법을 사용한다. 이를테면 외국은 은행구좌에 있는 신용카드를 사용한다든지, 외국기업에서 돈을 꾸는 형식을 사용한다든지, 외국기업이 소유하고 있는 재산을 시장가격이하나 거의 무료로 사용하게 하든지 임대하게 하는 방법을 사용하기도 한다.

이런 방법들은 미국의 관계기관들에서 이미 파악하고 있는 방법들이기 때문에 외국의 금융자산은 모두 미국에 신고하게 되어있고, 외국의 연관기업간의 거래내역도 모두 따로 구분하여 보고하도록 되어있어서 만일 이런 신고 절차를 생략하거나 누락시키게 되면 큰 벌금을 물릴 수 있도록 장치를 마련하고 있다. 또한 외국의 신탁을 이용하여 탈세를 하거나 재산보호를 할 수 있다고 하는 사람들이 있는데 이 또한 국세청의 집중적인 감시대상이고 재산보호의 효과도 예상만큼 주어지지 않는다는 것을 주지할 필요가 있다.

미국의 영구 거주자나 시민권자들의 경우에는 전세계의 소득을 미국정부에 보고하게 되어있고 전세계에 있는 소유기업과의 거래를 감사받을 수 있다는 것을 염두에 두고 일부 탈세의 방법을 가르쳐 주는 것이 현혹되지 않도록 하는 것이 필요하다 할 것이다.

에스크로가 필요한 이유

부동산이나 사업체의 거래에서 사는 사람의 돈을 받아 놓고 파는 사람의 모든 부채를 해결한 다음 소유권과 매매금액을 동시에 교환할 수 있도록 중간에서 도와주는 것을 에스크로라고 한다. 작은 사업체를 인수인계하는 경우에는 작은 규모라고 해서 변호사와 상담하지 않을 뿐만 아니라 에스크로를 통하지도 않는데 그럴경우에는 많은 위험성을 내포하고 있다.

파는 사람의 경우는 항상 매매금액을 우선적으로 받는 것이 중요할 것이며, 사는 사람입장에서는 모든 소유권이 확실하게 이전되어 오고 모든 부채가 정리가 되어 전주인이 발생시킨 어떤한 부분에 대해서도 아무런 책임이 없게 되었다는 것을 확인한 이후에 금액이 지불되는 것이 중요하다. 파는 사람과 사는 사람이 이와 같이 이해관계가 다름으로 파는 사람입장에서는 아무 문제가 없으니 나를 믿고 빨리 금액을 지불하고 사업체를 인수하라고 주장하는 것이고 사는 사람은 계속 불안할 수 밖에 없는 것이다.

따라서 에스크로에서는 에스크로 기간동안에 사는 사람에게서는 현금과 기타 융자금을 받아두고 파는 사람의 부채와 숨은 빚을 모두 청산하여 에스크로의 종료시에 각각 사는 사람에게는 깨끗한 소유권을 파는 사람에게는 각종 부채를 청산하고 남은 현금을 각각 줌으로서 에스크로를 종료하게 된다. 에스크로가 있는 이유는 사는 사람과 파는 사람이 동시에 현금과 소유권을 서로 주고 받지 못하기 때문에 중요하다. 에스크로 기간 중에 임대계약도 양도 되어야 하고, 숨은 부채도 청산하여야 하고, 세금을 정산하며, 융자신청을 통해서 융자금도 나와야 파는 사람과 사는 사람간에 준비가 되어 에스크로를 종료할 수 있는 것이다.

또한 에스크로를 통해서 일년에 한 번 혹은 두 번씩 내는 재산세, 임대료, 기타 경비등을 매매가 이루어 지는 시점을 기준으로 해서 사는 사람과 파는 사람의 경비로 각각 나누어 계산해 주는 역할도 하게된다.

따라서 아무리 적은 금액의 거래라 할지라도, 또한 파는 사람이 아무리 섭섭하다, 아무 문제가 없다, 액수가 너무 적다 등의 주장을 하더라도, 부동산이나 사업체의 소유권을 이전할 경우에는 에스크로를 사용하는 것이 특히 사는 사람의 입장에서는 중요하다 할 것이다. 에스크로는 꼭 에스크로 회사가 해야 하는 것이 아니고 변호사 사무실에서 할 수도 있으나 변호사 사무실이 파는 사람의 이해관계도 대변하는 경우라면 중립적이라고 하기 어려운 관계로 중립적인 제삼의 에스크로 회사를 선정하는 것이 사는 사람에게는 중요할 것이다.

이사와 임원의 개인적 법적책임

영리단체가 되었든 비영리단체가 되었든 법인의 이사와 임원은 기본적으로는 개인적 책임이 없는 것이 원칙이다. 또한 성실하게 임무를 수행했을 때 개인적으로 소송이 들어온다고 해도 법인이 보호를 해 주는 것이 원칙이다.

하지만 이사나 임원이 법인에 경제적인 손실을 입히고, 법인보다는 개인의 이득을 위해서 일했거나 범죄나 불법행위를 저질렀다면 개인적으로 책임을 질 수 있다.

이사나 임원이 개인적으로 책임을 질 수 있는 것으로는 첫번째는 충실의무(Fiduciary duty)를 위반했을 때이다. 충실의무란 신뢰를 바탕으로 신탁과 같은 방식으로 주어지는 임무의 다해야 한다는 것이다. 충실의무에 반하는 가장 전형적인 예는 이해상반(Conflict of Interest)하는 거래를 하는 것이다. 예를 들어 법인이 소유하고 있는 빈 땅에 법인의 건물을 건설하려고 하는데 그 법인의 이사가 건설회사를 가지고 있을 때 그 이사의 건설회사에 법인의 건물건설계약을 주게 되면 이해상반하는 계약이 되는 것이다.

다음으로는 주의의무(duty of care)를 위반했을 때이다. 여기서 주의의무는 합리적인 주의를 말하지 절대적인 주의를 말하지는 않는다. 따라서 완벽한 것을 요구하는 것이 아니다. 따라서 소위원회를 구성하든, 이사는 임원진에게 임무를 위임하든지 할 수 있다. 또한 본인이 전문지식이 없을 수도 있으니 감사, 변호사 혹은 기타 전문인을 고용하여 그들의 소견에 의지할 수도 있다. 주의의무에는 적극적으로 의무를 다하는 행동만을 요구하는 것이 아니다. 잘 못된 것을 보고 방관하고 아무일도 안하는 것도 주의의무를 위반하는 것이다.

또한 법이 부과한 책임(Statutory Liability)에 따른 개인적 법적책임이 있다. 예를 들어 환경문제 관련 법안의 위반이 개인적인 책임이라고 규정하면 개인적으로 책임을 지게 되고, 종업원의 임금이나 관련된 페이롤택스, 판매세 등에 대해서도 관련된 이사나 임원이 법에따라 개인적인 책임을 질 수도 있다.

마지막으로 이사나 임원은 그들이 임무와 관련하여 행한 행동들에 대해서 형사법적 책임을 질 수도 있다. 소비자 보호 관련 법규나 증권등의 법안에서 형사적 책임을 규정한 부분이 있을 때 이를 어기면 형사적 책임이 있을 수도 있고 그 외에도 물론 개인적인 의도적인 범죄행위에 대해서 형사적 책임이 주어지는 것은 당연한 일이다.

경합권리자 확인소송 (Interpleader Action)

흔히 돈문제로 분쟁이 발생하는 것은 돈을 달라는 쪽과 주지 못하겠다는 사람과의 분쟁이고 때에 따라서는 주기는 해야 하지만 달라는 사람의 금액과 차이가 있다고 주장하는 경우가 많다.

하지만 이와는 달리 돈을 가지고 있는 사람이 그 돈을 주어야 하는 것은 확실한데 받을 사람들이 분쟁중에 있어서 누구에게 주어야 하는지 확실하지 않은 경우가 있다. 이런 경우 돈을 현재 가지고 있는 사람을 이해관계자(Stakeholder)라고 부르는데, 이 이해관계자 입장에서 그 돈의 소유권을 주장하는 한 사람에게 일방적으로 주어 버리면 다른 사람에게서 당연해 손해 배상청구 소송이 들어올 것이 분명하므로 이러지도 저러지도 못하는 입장에 서게된다.

더구나 한 쪽의 주장에 혹은 한 쪽의 소송에 따라 보관하고 있는 돈을 주게 되면 추가로 그 돈을 달라는 소송을 받아 실제 소유주가 다른 사람인 것이 확인되면 그 책임을 면할 수 없게 되는 것은 당연하다. 이럴 때 이해관계자 입장에서 그 돈을 법원에 맡기고 그 돈의 소유권에 누구에게 있는지를 법원의 판단에 맡기게 되는 소송을 경합관리자 확인소송이라고 부른다.

가장 흔한 경합관리자 확인소송케이스로서는 생명보험의 수혜자간에 분쟁이 있는 것이다. 보험회사입장에서는 보험을 든 사람이 사망하였으니 보험금을 지불해야하는 것은 확실한데 수혜자간에 서로가 자기가 보험금을 받아야 한다고 주장하면 이 방식을 사용하여 법원의 판단을 기다릴 수 있다. 물론 보험회사 입장에서는 때에 따라서는 자살이라든지 하는 이유로 보험금을 지급할 의무가 없다는 주장도 겸하여 할 수 있기도 하다. 그러면 법원은 보험금을 지급할 의무가 있는지를 판단하고 그렇다면 누구에게 주어야 하는지도 추가로 판단하게 될 것이다.

이해관계자가 먼저 법원에 신청할 수도 있겠지만 때에 따라서는 소송을 당한 다음에 맞고소 형식으로 경합관리자 확인과정을 거칠 수도 있다. 가지고 있는 재산에 대해서 아무런 욕심도 없고 주장할 바도 없는데 소송을 당하였을 때 그 돈의 소유권을 주장하는 사람이 한 사람 이상이라면 당연히 이 경합관리자 확인소송의 과정을 거치는 것이 중요하다. 일단 법원에 그 돈을 맏기게 되면 법원이 결정할 뿐더라 그에 따라 소요된 비용과 변호사비 등도 보상을 받을 수 있게 되기 때문에 이무런 소유권 주장을 할 이유가 없는 재산때문에 피해를 보는 일은 없어야 할 것이다.

법인부채의 개인적 책임

개인으로 사업을 운영하는 것보다 주식회사등 법인으로 사업을 운영하는 것이 낳은 이유 중 가장 큰 것은 회사의 부채에 대해서 개인적인 책임을 묻지 않는데 있다. 다시말하면 회사에 부채가 발생하고 회사를 문 닫아도 그 부채가 개인의 부채가 되지 않는다는 것이다. 이렇게 법인의 부채가 개인의 부채로 넘어가지 않는 것을 유한책임이라고 한다.

예를들어 사업상 발생한 물건값이라든지 각종광열비 등은 개인적으로 보증을 서지 않았다면 개인적인 책임이 없다. 따라서 은행이 법인에 융자를 해 준다든지 건물주가 업소를 법인에 임대해 줄 때는 당연히 업주의 개인적 보증을 요구할 것이다. 사업상 물품을 구입하는 경우에도 현금으로 구입하는 것이 아니고 30일이나 60일 등의 기간을 두고 지불하는 것이라면 그 동안 지불해야 하는 금액이 쌓일 수 밖에 없을 것이다. 오랜 거래로 신용이 쌓인 경우에 이런 신용거래를 하게 되는데 물품을 파는 쪽에서는 신용신청서를 작성하게 하고 거래 당사자의 회사이름, 주소 등의 기본 정보와 소유주이름 주소 소셜번호 등 소유주의 기본정보와 소유주의 개인적인 보증을 받아 놓도록 하는 것이 중요하다.

또한 법인이라고 해서 보증을 서지 않은 모든 부채가 보호되는 것은 아니고 사업체를 법인으로 만들었다고 해도 개인적으로 잘못을 저지른 것에 대해서는 여전히 개인적인 책임을 진다. 개인적으로 폭력을 행사하였다거나 종업원이나 소유주가 고객에게 개인적으로 의도적인 잘못을 하였다면 너무나도 당연하게 개인이 책임지는 것이 아니냐고 생각할 수 있으나 실제 상황에서는 많이 혼동되는 부분이 있다.

우선 판매세와 종업원의 봉급과 관련한 페이롤택스의 경우가 그 예이다. 일반 소득세와 다르게 판매세는 정부가 거두어야하는 판매세를 소매업자가 대신 받아서 정부에 납부하는 것이고, 페이롤택스 중 종업원의 봉급에서 세금을 공제하여 모아놓은 것은 정부가 거두어야하는 소득세와 각종 봉급관련세금을 고용주가 대신해서 모아두었다가 정부에 납부해야 하는 성격의 세금이다. 결국 본래가 업주의 돈이 아닌 것을 업주가 잠시 보관하고 있다가 정부에 납부하는 것이라는 것이다.

따라서 회사가 어려워져서 돈이 없어 판매세와 페이롤택스를 내지 않았다는 것은 말이 되지 않는 것이다. 아무리 사업이 어려워져도 임대료나 전화비등 다른 용도로 전용하지 않으면 판매세와 페이롤택스가 없을 수는 없는 것이기 때문이다. 따라서 이때에는 법인의 부채라 할지라도 다른 용도로 전용하도록 결정한 사람과 그 수표를 서명한 사람들이 개인적인 책임을 질 수 있다는 것이다.

수금의 방법

불경기가 되면 가장 어려운 것이 수금하는 것이다. 우선 수금을 했으나 부도수표를 받은 경우에는 절차가 중요하다. 부도수표를 받으면 경우에 따라서는 로스엔젤레스 커운티 검찰청의 부도수표 환원프로그램을 이용할 수 있다. 모든 부도수표가 카운티 검찰청의 도움을 받을 수 있는 것은 아니고 1) 도난수표, 가짜수표, 위조수표의 경우는 지역경찰에 보고해야 한다, 2) 제3자수표, 정부수표, 타주수표, 임대료나 임금으로 지불된 것, 신용카드나 여행자 수표는 민사소송으로 가야한다, 3) 지불되지 않은 금액이 있거나 부분 납부금으로 사용된 수표, 그리고 4) 사후입금(Postdated)수표 등도 이 프로그램이 아닌 민사소송에 의존해야 한다. 부도수표에 대해서는 배달증명이 있는 편지(Certified Mail)로 민법 1719조를 인용하고 페널티 금액과 원금을 갚으라고 편지를 보낸 후 30일 이내에 지불하지 않으면 지불했던 수표금액의 세베에 해당하는 금액을 최소 100불에서 최고 1,500불까지 부도수표를 발행한 사람에게 받아낼 수 있다. 물론 지불정지 등으로 부도가 나도록 한 사람이 받는 사람과의 사이에서 정당한 사유로 지불금액에 대해 분규가 있는 경우에는 부도 수표를 받은 사람이 정당한 분규가 없음을 입증해야 한다. 물론 일반 민사소송을 통해 이 부분도 포함시키게 되었을 때 소송에서 이기면 이 세배의 금액도 그 때 판결을 받을 수 있다.

부도수표뿐만 아니라 법원의 판결을 받은 금액을 받아내기 위해서는 1) 채무자의 임금차압, 2) 은행계좌 차압, 그리고 3) 채무자의 부동산이나 동산의 압류 등이 있을 것이다. 하지만 이런 방식의 수금을 하려면 채무자에 관한 재산정보를 가지고 있어야 하는데 채무자에 관한 정보를 가지고 있지 않다면 우선 서면질의서에 응답을 하도록 요구하거나, 법정에 출두하여 재산에 관한 질문사항에 답을 하도록 요구할 수 있다. 채무자 입장에서 만약 채무를 갚지 않는 것이 목적이라면 자신의 재산 정보에 대해서 정직하게 답변하지 않을 수도 있고 일부러 재산을 숨기거나 다른 사람의 명의로 돌려 놓을 수도 있다. 이런 경우 사기적 양도로 취급될 수 있는데 그 경우에는 양도된 재산은 본래대로 다시 되돌릴 수도 있게되어 채무를 갚는데 사용될 수 있는 것이다.

사기적양도가 이니고 실제 재산이 없어 채무를 이행하지 못 한다면 일단 재산에 대한 압류는 못하지만 봉급을 받으면 봉급에서 압류할 수 있고 기타 다른 수입이 발생해도 그 수입에 압류할 수 있고 일단 재산이나 수입에 대한 압류가 아닐지라도 판결을 받아놓고 등기해 놓는 것만 가지고도 신용에 문제가 있고 언제라도 압류를 재개할 수 있으므로 파산을 하거나 수입을 계속 숨기지 않는 한 채무자 입장에서는 재판의 판결을 완벽하게 피해가기는 쉽지 않을 것이다.

부동산매매와 부착물

부동산을 구입한 후 가 보니 본래 있었던 모든 가구와 부착물이 없어진 것을 알고 당황해 하는 분들을 본 적이 있다. 우선 여기서 명확하게 하고 넘어가야 할 것은 가구와 부착물은 다른 것이고 법적으로도 다르게 취급된다는 것이다. 물론 매매계약서에 동산을 포함해서 매매가 되는 모든 물품을 모두 명시하고 있다면 문제가 되지 않는다. 그렇지 않은 경우라면 가구는 동산에 해당하고 동산은 보통 부동산의 매매에 포함되는 것이 아니고, 부착물은 부동산의 일부로 취급된다는 것이다.

동산이란 움직일 수 있는 재산을 말하는 것으로 가구나 전자제품 컴퓨터 등이 포함된다. 부착물은 부속물 혹은 개량물이라고도 하는데 토지와 함께 부동산의 일부로 여겨지는 것이다. 원래는 동산이었으나 부동산에 부착이 되어 부동산에 상처를 주지 않고는 떼어 낼 수 없게 된 동산은 더 이상 동산이 아니고 부착물이 된다.

세상에 모든 일이 흑백으로 명확하게 분류될 수 있으면 분쟁이 발생할 일이 없을 것이다. 하지만 실제 상황에서는 이런 분류의 문제가 많이 발생한다. 가구나 컴퓨터 등은 부동산에 부착되어 있지 않으니 부착물이 되지 않지만, 냉장고 같은 경우에는 부착이 않되는 경우도 있지만 사업체에서 움직이지 않게 한쪽 방을 냉장고로 만들었든지 부착해서 사용하도록 한 경우라면 부착물이 될 가능성이 크다. 또한 공장건물의 경우 큰 기계가 그 공장의 일부이고 그 기계가 그 공장을 위해서만 조립된 종류라면 역시 부착물로 분류될 가능성이 있다. 어떤 케이스에서는 건물이 아직 완공되지 않은 상태에서 부동산을 팔고 사게 되었는데 문제는 그 건물을 짖기 위해 옆에 쌓아두고 있던 건축재료들이었다. 그 건축재료들은 움직일 수 있는 것들이고 부동산에 부착되어 있지도 않은 상황이었다. 하지만 법원은 건물이 완공되지 않은 상황이고 그 건축재료들이 본래부터 건물을 완공하기 위해 사용하려고 쌓아둔 건축재료들임으로 건물의 일부이고 따라서 매매한 부동산에 포함된다고 판시하였다. 이와같이 각각의 상황에 따라 판단해야 하는 경우가 많이 발생하고 특히 그 가치가 높은 경우에는 사는 사람과 파는 사람이 항상 자기에게 유리하게 해석하기 나름이다.

건물을 팔고 부착물로 분류되는 것을 떼어서 가지고 간는 것은 판매한 것을 가지고 가는 것이니 불법이다. 따라서 우선 동산인지 부착물로 구분될 수 있는 것인지를 명확하게 하는 것이 중요하고, 그보다 더 중요한 것은 사업체의 매매계약이나 부동산의 매매계약에서 계약서상에 명확하게 무엇을 어떤 조건으로 파는 지를 정확하게 명시하는 것이 중요하다는 것이다.

조정(Mediation)을 이용하는 이유

소송이 진행중이거나 소송이 아직 시작되지는 않았지만 분쟁이 있는 경우, 조정을 잘 이용하면 많은 도움이 된다. 우선 분쟁의 당사자나 변호사가 조정인을 만나 특정 분쟁을 조정으로 해결을 시도해 보겠다고 하면 조정과정이 시작된다.

조정은 분쟁을 그냥 소송으로 진행하는 것보다 여러가지 장점이 있는데, 제일 먼저 분쟁을 조정으로 해결하는 것은 많은 비용과 시간을 절약하게 된다. 물론 조정의 과정을 거친다고 해서 모든 분쟁이 해결되는 것은 아니다. 하지만 당사자끼리 합의를 시도하는 것보다 합의를 위한 최선의 방법이 될 수 있기 때문에 큰 도움이 된다.

또 한가지 장점은 비밀이 유지된다는 것이다. 재판하기전 변호사간에 교환되는 자료들 그리고 질문서와 답변 등의 대부분의 내용들이 법원에서 사용될 수 있는 내용이고 본인에게 불리하게 작용할 수 있다. 하지만 조정과정에서 서로 교환한 내용이나 조정인에게 보여준 자료나 증언은 모두 비밀이 유지되고 조정인을 법원으로 소환하여 증언을 하도록 강요할 수 없다는 장점이 있다. 따라서 조정과정에서 상대방에게 전달된 모든 내용이 법원에서 사용될 수 없다는 장점과 조정인을 믿고 말하고 상대편에게는 비밀을 유지할 수 있어 조정인이 중간에서 협상을 하는데 도움이 될 수 있다는 장점이 있다.

또한 조정을 통한 문제해결은 단순한 금전적인 합의만을 이루는 것이 아니고, 쌍방이 만족할 수 있는 어떤 종류의 창조적인 해결방법도 모두 동원할 수 있다는 장점이 있다. 예를들어 상대방에 대한 정중한 사과가 금전적인 보상보다 더 중요한 경우도 있고, 회사의 구조조정 혹은 직위의 변경 등도 해결의 수단이 될 수도 있다. 이런 창조적인 해결방법은 법원의 재판으로는 줄 수 없는 것이다.

마지막으로 분쟁의 해결에 법을 아는 중립적인 제삼자가 상호간에 합의에 도달할 수 있도록 도와준다는 것이다. 세상 모든 일에는 이해상반되는 경우가 많은데 조정인의 이해는 오직 당사자간에 합의가 이루어지기를 바란다는 것 밖에는 없다. 변호사가 되었든 판사가 되었든 혹은 기타 분쟁에 이해관계가 있는 사람들은 각각의 입장이 있고 그 입장차이가 사실은 분쟁의 평화적인 해결을 막는 경우가 많이 있다. 하지만 조정인은 당사자간의 싸움에서 완전히 중립적인 입장에서 분쟁을 밖에서 바라볼 수 있는 장점이 있어, 조정을 이용하는 것이 도움이 된다 할 수 있다.

물론 가장 큰 이득은 모두에게 비용이 절감된다는 것이다.

임대계약과 옵션

사업을 하는데 있어서 임대계약은 가장 중요한 것들 중의 하나이다. 장소가 없이 하는 사업은 거의 없기 때문이다. 그렇다고 해서 기간이 무조건 길다고 해서 좋은 것만은 아니다. 임대계약이라는 것은 일정한 장소에서 사업을 할 수 있는 권리를 가짐과 동시에 상응하는 임대료를 지불해야만 하는 의무가 주어지기 때문이다.

사업이 잘 될 때는 임대계약기간이 길어야 안정정이고 많은 권리금을 받고 사업체를 팔수도 있다. 하지만 사업이 잘 되지 않거나 적자로 운영될 때는 기간이 짧아야 피해를 줄일 수 있을 것이다. 그렇지만 역시 임대기간이 짧다보면 사업이 잘될 때 장소를 옮겨야 되는 위험부담을 가질 수 밖에 없다.

옵션기간을 가지는 것은 사업자에게 이런 문제를 해결해 주는 방법이다. 옵션이란 세입자가 처음에 주어진 임대기간이 끝난다음 계속 같은 장소에 남아있기를 원하면 계속 주어진 옵션기간동안 추가로 임대기간을 연장시킬 수 있도록 선택하는 것이다. 결국 사업이 잘 되고 계속 남아있는 것이 득이 되면 옵션을 행사하면 되는 것이고 사업이 잘되지 않으면 옵션을 행사하지 않으면 되는 것이다.

어떤 임대계약의 옵션조항을 보면 옵션은 원 계약자만이 행사할 수 있다고 되어 있는 경우도 있으니 조심할 필요가 있다. 처음의 임대계약자만이 옵션을 행사할 수 있다고 되어 있으면 사업체를 다른 사람에게 팔아야 할 경우 사업체와 임대계약을 이어 받은 사람은 옵션을 행사할 수 없으니 조심해야 한다. 또한 옵션기간 중의 임대료가 정해져 있지 않은 경우도 있고 시장가격으로 한다는 경우도 있는데, 세입자인 사업자의 입장에서는 옵션기간중의 임대료가 미리 정해져 있는 것이 유리하다. 왜냐하면 옵션기간중 계속 그 장소에서 사업을 할 것인가 말 것인가의 선택은 세입자에게 있기 때문이다.

사업자입장에서는 옵션이 있는 것이 항상 중요하다. 하지만 임대계약내 옵션조항의 내용이 바람직하지 않으면 변경을 요구하여 유리하게 만들어 놓는 것이 좋을 것이다.

또한 옵션기간은 자동으로 주어지는 것이 아니고 세입자가 임대계약에서 주어진 기간에 주어진 방식으로 행사를 해야만 된다. 그렇지 않으면 옵션을 행사할 수 있는 권리는 없어진다는 것을 명심하고 기간과 방법을 주지하고 있어야 한다. 우편으로 행사하는 경우라면 반드시 옵션행사를 한다는 편지의 사본과 보냈다는 영수증을 보관하는 것이 필요하다.

임대계약과 후순위(Subordination)조항

기본적으로 부동산에 대한 권리는 순서가 중요하다. 은행이 융자를 해주고 부동산에 담보를 걸어 놓은 것도 부동산에 대한 권리이고 임대계약을 통해서 임차인이 되어 사업을 하는 것도 그 부동산에 대한 권리이다. 따라서 누가 그 부동산에 우선순위의 권리를 갖는가 하는 것은 매우 중요한 일이다. 예를들어 융자를 해주고 먼저 담보를 설정한 은행은 후순위의 은행보다 차압을 하고 경매처분을 할 때 먼저 금액을 지불받을 권리가 있는 것이다.

마찬가지로 임대계약의 경우도 부동산에 대한 담보와 마찬가지로 부동산에 대한 권리이기 때문에 임대계약이 등기되거나 입주하기 이전에 등기된 담보설정이라면 그 담보설정이 우선순위를 가지게 되고 따라서 임차인의 퇴거를 요구할 수 있는 것이다. 반대로 말하면 융자를 해 준 은행의 입장에서는 경매처분을 하게 되도 이미 임대계약을 가지고 입주해 있는 임차인들은 그대로 놓아둘 수밖에 없다는 것이되고 이는 경매처분하는데 제약 사항이 되기도 한다.

그래서 은행은 이런 경우라면 건물주에게 융자해 주기를 꺼릴 수 밖에 없고, 일반적으로 이를 해결하기 위해서 융자를 해 주는 조건으로 모든 입주자에게 후순위계약(Subordination Agreement)이란 것을 서명 받아오라고 요구하기도 한다. 후순위계약이란 비록 임대계약이 은행융자보다 먼저 발생했지만 법적으로 은행융자보다 임대계약을 후순위에 놓도록 하는 것이 동의한다는 것을 말한다. 하지만 이미 입주해 있는 세입자 입장에서는 꼭 이를 서명해야 하는 의무가 없는 관계로 서명하지 않는 세입자가 하나라도 있다면 은행융자를 포기해야 될 수밖에 없을 것이다.

따라서 건물주가 작성하는 임대계약에는 후순위조항을 미리 삽입해 놓든지, 아니면 후에 건물주가 세입자에게 후순위계약을 서명하라고 하면 몇 일이내에 반드시 서명해야만 하며 이를 하지 않으면 임대계약위반이라는 조항을 미리 넣어 놓는 것이 일반적이다. 세입자의 입장에서는 건물주가 융자금 상환을 못해서 건물이 경매처분된다고 해서 자기는 임대금을 잘 내고 있었는데 쫒겨나는 황당한 상황을 피하기 위해서 세입자가 임대금을 잘 내고 있으면 퇴거시키지 못한다는 교란방지 및 직권대리조항(Nondisturbance and Attornment)을 잘 규정해 놓는 것이 필요하다.

이와같이 임대계약의 내용은 건물주와 세입자의 이해관계가 서로 상충하는 부분이 많이 있으니 잘 살펴보고 서명하는 것이 중요하다.

부합계약 (Contracts of Adhesion)

계약의 당사자간에 한 쪽이 다른 쪽보다 힘의 차이가 월등할 때 계약의 내용을 상호간에 주고 받으며 협상하는 것이 아니고 힘이 큰 쪽이 일방적으로 작성한 계약서를 바탕으로 계약을 하든지 말든지하라고 하며 약한 쪽은 계약의 불리한 내용을 정확히 읽어보거나 알아보지 못한 상태에서 계약서를 서명하게 되는 경우가 많다.

흔히는 보험계약이나 임대계약 사용계약 등의 경우가 많은데 힘의 차이가 적을 수록 부합계약이라고 주장하기 어려운 것은 당연하다. 부합계약의 내용으로 흔히 있는 것이 손해배상의 액수를 제한한다든지, 보험 커버리지가 되지 않는 경우라든지 강제중재조항 등이 있을 수 있다.

부합계약의 법률적 문제는 언제나 강한 쪽이 계약을 위반했을 때 발생하게 된다. 약한 쪽은 당연히 강한 쪽이 계약을 위반하였으니 보상을 받을 수 있으리라고 생각했다가 강한 쪽은 이미 서명된 계약서를 제시하며 보상의 액수나 방법 등을 제한하여 문제가 발생하게 된다. 사업상의 분쟁에서 조정이나 중재는 변호사비를 절약하고 빨리 합의에 도달할 수 있는 합리적이 방법이다. 하지만 계약상의 강자와 강제분쟁중재조항을 삽입해 놓으면 법원의 재판을 받을 기회를 놓칠 수 있는 중대한 사안이기 때문에 계약상의 강자에게 절대적으로 유리한 경우가 많이 있다. 또한 생명보험계약의 내용이 보험금을 탈 수 있는 조건을 고객이 전혀 기대하지 못했던 내용을 담고 있다면 이도 문제가 될 수 있다. 이와같이 만일 그 내용이 도저히 합리적이지 못하다거나 지나치게 불공정하다면 문제를 제기할 수 있고 그 부분의 무효를 인정받을 수 있다.

하지만 이는 특수한 경우이고 일반적으로는 상호간에 합의한 계약의 내용에 따르도록 되어 있는 것이 원칙이고 부합계약조항에 따른 소송을 강자와 법원에서 진행해야 한다는 것 자체도 큰 부담이 아닐 수 없다. 따라서 계약을 할 때에는 반드시 전문가의 도움을 받고 어떤 서류든지 서명할 때는 읽어보고 그 내용을 이해한 다음에 하는 것이 여전히 가장 중요한 일이다.

부득이 하게 제대로 알고 있지 않다가 계약상의 강자와의 문제가 생겼을 경우에는 때에 따라서는 도움을 받을 수도 있다는 정도로 이해하는 것이 중요하지 계약 자체의 중요성을 간과해서는 안되는 일이다.

계약과 실수

계약을 문서상으로 작성해 놓고 후에 실수를 발견하게 되면 당황하게 되는 것은 당연하다. 일단 계약을 하고 서명을 하면 무조건 계약이 유효하다고 생각하게 되기 때문이다. 하지만 그 실수가 어떤 종류냐에 따라 계약이 성립이 되지 않을 수도 있고 취소가 가능하기도 하다.

예를들어 친구가 부모로 부터 받은 반지를 200불에 살테니 팔라고 할 때 별가치가 없는 것으로 알고 200불에 팔았는데 후에 알고보니 2만불 상당의 보석반지라면 매매를 취소하고 싶을 것이다. 이 경우 쌍방이 그 실제가치를 몰랐고 서로가 얼마짜리인지를 모르는 상태에서 한 매매라면 취소하기는 불가능할 것이다. 하지만 한 쪽은 알고 있었다고 하면 상대방의 실수를 이용해서 부당하게 이득을 취하지 못하게 할 수도 있다. 물론 매매계약 자체가 성립되지 않는 것은 아니나 실수한 쪽에서 계약을 취소할 수도 있을 것이다.

이를테면 파는 입장에서 그만한 갑어치가 된다고 보장한 경우라면 그 가치가 되지 않는 형편없는 물건이라면 상대방은 속은 것이고 그 계약도 취소가 가능하다. 또한 사는 입장에서 훨씬 큰 가치가 된다는 것을 알고 파는 사람을 속일 수 있는 위치에서 속인 것이라면 취소가 가능하다는 판례도 있다.

실수와는 다소 다르지만 계약의 내용이 명확하지 않아 한 가지 의미로 해석되지 않을 경우도 문제가 된다. 예를들어 갑은 을이 피카소의 유화그림을 소유하고 있다는 것을 알고 있어 피카소의 그림을 사기로 했는데 사실은 을은 피카소의 유화그림뿐만 아니라 피카소의 판화그림도 가지고 있었다고 하자. 하지만 갑은 을이 피카소의 유화그림 한 점만을 가지고 있는 것으로 착각하고 있었기에 계약서에 단순히 을의 피카소 그림을 20만불에 산다고 계약을 하였는데 을은 20만불을 받고 5천불가치의 판화를 전달하였다고 하면 계약서의 해석상의 문제가 된다. 을의 입장에서는 피카소의 그림을 판다고 했지 유화인지 판화인지는 확실히 하지 않았고 따라서 판화를 주었다고 주장할 수도 있을 것이다. 하지만 갑의 입장에서는 피카소의 그림이라면 을의 유화를 지칭한 것이 명확하고 을의 입장에서는 판화인지 유화인지 계약서가 명확하지 않은 경우인데 이런 경우에는 해석이 명확한 쪽의 해석을 따르게 된다.

계약의 원칙이라는 것도 결국에는 어떻게 해석하는 것이 합리적이고 한 쪽에 부당한 이득이 생기지 않도록하는 것이기 때문이다. 물론 상호간에 득이나 실이 있을 수도 있다는 위험부담을 같이 진 것이라면 본래의 계약대로 이행하게 하는 것이 합리적인 해석이 되는 것은 물론이다.

민사소송과 시효

시효란 어떤 부당행위로 인한 피해가 발생했을 때 이를 법적으로 청구할 수 있는 시간적 제한이 있다는 것을 말한다. 한 번은 약 10년전에 몇 개월후에 받기로 하고 돈울 꾸어 줬는데 받지 못하다가 찾아와서 도와달라고 하는 의뢰인도 있었다. 하지만 이렇게 많은 시간이 지난 다음에 법의 도움을 받으려고 하면 시효가 지났기 때문에 더 이상 도와드릴 수 없는 경우가 많다.

예를들면 교통사고같은 상해의 경우는 시효가 2년이고, 사기는 3년, 문서상의 계약은 4년, 구두계약은 2년, 명예훼손은 1년 등이다. 여기서 시효는 공소시효를 말하고 정지시효와는 약간 다르다. 정지시효란 법적책임기간을 말하는데 예를들어 건설시공자에 대해서는 10년이 지나면 공사에 공사의 하자에 대해서 소송을 할 수 없다고 되어 있다.

시효계산의 시작은 피해가 발생한 때부터 계산하는 것이 일반적이다. 하지만 피해의 원인도 파악하기 어려운 경우가 많은데 때로는 실제 피해가 발생했는지를 아는데도 실제 피해가 발생한 후 한참이 지나서야 알게되는 경우가 많다. 회사의 회계담당 종업원이 서류를 조작하고 큰 돈을 횡령했다고 하면 이를 발견하게 되기까지는 상당한 기간이 걸릴 수도 있다. 따라서 경우에 따라서는 사건의 발생에서 부터 시효를 계산하지 않고 문제를 발견했을 때부터 시효를 계산하기도 한다. 하지만 발견한 후부터 주어지는 시간은 일반 시효기간보다 적은 경우도 있기 때문에 문제가 발생하면 즉시 법적조치를 할 수 있도록 하는 것이 필요하다.

파산을 신청하든지 하면 법적으로 소송을 할 수 없게 되기때문에 그 기간동안에는 시효가 정지된다. 파산뿐만 아니라 피해자가 미성년자이든지 정신적 무능력자라면 시효의 진행이 정지될 수 있다. 물론 성년이 되든지 정신적 능력자로 바뀌든지 하면 시효가 다시 진행됨으로 성년이 되면 즉시 법적 조치를 취하도록 해야한다.

시효는 법적으로 정해져 있지만 필요에 따라서는 상호간의 계약으로 그 기간을 줄일 수도 있다. 하지만 계약의 당사자들이 비슷한 상대가 아니고 이를테면 고용주와 종업원과 같이 한 쪽이 월등하게 주도권을 쥐고 있는 경우에는 불공정해 보일 수도 있는데 법원은 이런 경우에도 시효를 줄이는 조항이 들어간 계약을 유효하다고 판결하는 경우가 많다. 따라서 시효를 줄이는 필요가 있는지를 판단하고 그런 조항이 있나를 미리 살펴보는 것도 도움이 될 것이다.

구두계약에 따른 소송

흔히 계약은 문서상으로 작성해야만 되는 것으로 생각하는 경우가 많은데 문서가 없이도 계약은 이루어 질 수 있다. 단순히 점포에서 물건을 사고 파는 행위자체도 계약이 성립된 것이고 집에서 물이나 전기를 사용하고 거리를 운전해서 지나가는 단순한 행위들도 따지고 보면 이미 계약이 이루어 졌고 그 계약에 따라 행동하든지 새로운 계약이 이루어지고 있다고 보면 될 것이다.

문서상으로 계약이 되어 있다고 하면 그 계약서를 바탕으로 계약의 이행을 요구하면 되고 이행을 하지 않으면 보상을 요구할 수 있을 것이지만 구두상의 계약의 경우에는 일단 보여줄 계약서가 없다는 것이 가장 큰 문제가 된다. 따라서 우선 계약의 존재를 입증해야만 하는데 증인이나 증거자료 등을 정확히 확보하는 것이 필수적이다. 문서상의 계약이 없이 분쟁이 생겼다는 것은 결국에는 누구의 말이 옳은가를 판가름하는 소송으로 가는 것일 수 밖에 없기 때문이다.

구두계약과 관련한 소송에서 증인은 항상 도움이 된다. 증인은 계약 내용에 대해서 개인적으로 직접적으로 알고 있는 사람이어야만 하고 다른 사람을 통해서나 들은 내용은 도움이 되지 않는다. 만일 다른 사람을 통해서 안 사실이라면 그 다른 사람이 와서 직접 증인이 되어야 한다. 또한 고용관계나 경제적사유등으로 거짓말을 할 이유가 있는 사람은 큰 도움이 되지 않을 수도 있다. 물론 재판에서는 여러 증인들의 상반되는 증언을 종합하여 어느 쪽의 주장이 더 옳다고 생각되는지를 판단하게 될 것이다.

문서로 작성된 계약서가 없다고 하더라도 사진이나, 수표, 메모, 이메일, 영수증 등 자신의 주장과 관련된 서류나 증거물을 확보하고 법원에 제출할 수 있도록 준비해 두는 것은 증인의 단순한 증언에 더 큰 힘을 실어줄 수 있어 크게 도움이 된다. 또한 법원에서 신뢰감이 있게 말하고 행동하고 다른 사소한 문제에 있어서도 거짓이 없는 것이 그 증인의 신뢰감을 높이는데 도움이 된다.

또한 마지막으로 사람은 보통 진실이 자신의 이익에 반하게 되면 증인석에서 거짓을 말하는 경우가 대부분일 뿐 아니라 하다못해 게임을 보면서도 심판의 판정을 자기가 응원하는 편의 입장에서 보고 해석하고 주장하는 것이 인간의 본성인 관계로 상대편이 거짓을 말하더라도 흥분하지 말고 차분하게 그를 극복할 수 있는 증거물과 증인을 확보하고 제시할 수 있는 준비를 하는 것이 구두계약에 따른 소송의 승소를 위해 반드시 필요하다.

계약무효의 사유

상호간에 주고 받는 약속은 지켜져야 한다는 것이 계약법의 기본이다. 물론 일방적으로 주기만 하는 것은 증여에 해당하고 꼭 지켜져야 하는 계약에 해당하지는 않는다. 하지만 계약이라고 해서 모두 지켜져야만 하는 것은 아니고 그 계약이 근본적으로 무효인 경우도 있고 시작부터 무효는 아니지만 취소될 수 있는 계약도 있다.

한 쪽에서 계약의 무효를 선언하고 취소하지 않더라도 1) 계약을 만들었을 당시부터 불법인 계약, 2) 처음에는 합법적인 계약이었으나 근본적으로 공정하지 않거나 공공정책에 어긋나는 등 근본적인 원칙에 반하여 법원이 무효를 선언한 경우, 혹은 3) 법이 바뀌었거나 정부정책이 바뀌어 무효가 된 경우에는 계약 자체가 무효가 된다. 또한 계약 전체가 아니고 부분적으로만 문제가 있을 경우에는 분할과정을 통해서 그 일부분만이 무효가 될 수도 있다.

계약 자체가 무효가 아니고 법적인 효력은 있으나 후에 취소될 수 있는 계약도 있다. 1) 계약의 전제가 되는 중요한 사항을 미리 밝히지 않았을 때, 2) 의도적으로 거짓을 통해서 계약을 하게 되었을 때, 3) 상호간에 실수가 있었을 때, 4) 계약이 자유의지에 따라 이루어지지 않았거나 한 쪽 계약당사자의 부당한 영향력을 이용하여 계약이 이루어졌을 때, 혹은 5) 한 쪽의 계약당사자가 계약조건의 중대한 위반을 하였을 때의 경우에는 취소가 될 수도 있다.

계약 자체가 무효인 경우에는 구속력이 없고 한 쪽에서 계약을 어기더라도 상대방이 법적으로 계약의 이행을 강요할 수 없게 된다. 또한 계약을 인정할 수 없다는 의사를 밝힐 필요도 없다. 반면에 취소할 수 있는 계약의 경우에는 법적으로 계약을 거부할 수 있는 당사자가 계약을 인정할 수 없다는 의사를 밝히기 전까지는 그 자체로 법적인 효력이 있다. 또한 법적으로 문제가 있는 계약일지라도 행동이나 말로서 그 계약을 인정하든지 계약에 따른 이행을 하게 되면 취소할 수 없는 정상적인 계약으로 바뀌게 된다.

따라서 계약에 문제가 있다고 생각하면 무조건 그 계약의 내용대로 이행을 하면서 문제점을 상대방과 이야기하기 보다는 일단 계약을 다시 한 번 살펴보고 변호사와 상담하는 것이 중요하다. 지나치게 부당하고 본래 원하지 않았던 계약이라면 그 계약 자체가 문제가 있는 경우가 많이 있음으로 일단 계약을 하였고 서명을 하였으니 아무런 방법도 없다고 생각하지 말고 다시 한 번 살펴보는 것이 필요하다.

전문직 주식회사 (Professional Corporation)

회사를 운영하는데 있어서 법인을 이용하는 것은 개인적인 무한책임을 제한하는 유한책임의 장점이 있다. 이것은 전문직종에 있는 사람들도 마찬가지여서 변호사, 설계사, 엔지니어, 회계사 혹은 의사등의 전문직업을 가지고 있는 사람들도 주식회사를 만들어 개인적인 무한책임에서 보호를 받을 수 있다.

전문직을 가진 사람이 보호를 받을 수 있다는 것은 반대로 말하면 의뢰인이나 환자등 전문직의 서비스를 받는 사람은 전문인의 개인적인 책임을 물을 수 없는 것인가 하는 의문을 가질 수도 있다. 이에 각 전문직을 관할하는 주정부의 관련기관은 모두 전문직법인을 만드는데 제한을 두어 전문인의 유한책임을 보장하는 반면 선의의 피해자가 발생하지 않도록 하고 있다.

일단 법인으로서 일상적인 채무나 소송에의한 판결등에 대해서는 개인적으로 책임이 넘어가지 않는 것이 일반적이고 다만 업무와 관련한 개인적인 과실에 대해서 개인적으로 책임이 넘어갈 수 있도록 해놓은 것이 차이라고 할 수 있다. 이 경우에도 반드시 요구되는 것은 아니나 보험을 이용해서 개인적인 책임에서 벗어나도록 할 수도 있을 것이다.

따라서 전문인에게 피해를 받은 사람은 전문인이 법인으로 되어 있다고 해서 전문인의 개인적인 책임에 제한이 있다고 생각할 필요는 없다. 물론 전문인 입장에서도 전문직에 관련된 일을 제외하고는 법인의 세무상 혹은 법적 모든 보호를 받을 수 있으니 주식회사로 운영하는 것이 도움이 된다. 물론 일반 법인을 설립하는 것과 동일하지는 않고 전문직 주식회사로 만들어 주정부에 등록할 뿐만아니라 각 전문인이 소속한 정부기관에도 등록하는 것이 필요하다는 것을 잊어서는 안된다. 뿐만 아니라 전문직에 따라 모든 주주나 이사 및 임원이 관련 전문인이어야 하는 경우도 있고, 일정 퍼센티지 이상이 관련 전문인이어야 하는 전문직이 있음으로 미리 정확한 내용을 파악하고 전문직 주식회사를 설립하는 것이 필요하다.

전문인법인의 형태가 아닌 유한책임회사(LLC)의 형태를 선호하는 경우에는 유한책임파트너쉽(LLP)을 이용하여 전문인의 무한책임을 막는 장치도 사용할 수 있다. 이 경우에도 대부분의 경우 전문직 주식회사에 적용되는 제한과 비슷한 제한이 정부기관에서 주어짐으로 미리 확인해 보고 유한책임파트너쉽을 설립하는 것이 필요하다.

사업체 매매와 후임자책임(Successor Liability)

사업체를 매매할 때 파는 사람은 돈만 받으면 걱정이 없으나 사는 사람입장에서는 구매자금이 넘어간 후 모르던 부채가 나온다든지 판 사람의 법적책임이 사업체를 인수한 사람에게도 연결될까 하는 것을 염려하게된다. 이를 없애기 위해서 에스크로를 통해서 숨은 부채를 모두 청산하고 사업체를 인수할 것을 강조하는 것이다.

법인체를 인수할 때 주식을 사서 인수하는 경우는 법인체가 그대로 유지됨으로 파는 사람의 부채와 책임은 당연히 사는 사람에게 모두 넘어가게 된다. 하지만 파는 사람의 사업체가 법인일지라도 주식이 아닌 주식회사의 부채를 제외한 자산만을 인수할 때는 일반적으로는 부채나 기타 책임은 넘어가지 않는 것이 원칙이다.

이와같이 사업체를 인수하는 사람이 지는 책임을 후임자책임이라고 하는데, 앞에 설명한대로 자산만을 인수하는 경우에는 일반적으로는 후임자책임이 없으나 여기에도 네가지의 예외적인 경우가 있다. 1) 파는 사람의 부채를 명시적으로 혹은 묵시적으로 이전하는 것에 합의한 경우. 사는 사람이 부채를 이전받겠다고 문서상으로 합의하였다면 당연히 사업체를 인수받은 사람에게 후임자 책임이 발생한다. 하지만 묵시적으로 합의하였다는 것은 문서상에는 없지만 여러가지 상황이 그렇다는 것임으로 항상 논란이 있을 것이다. 2) 없어진 사업체와 새로운사업체간 사실상의 흡수합병이나 신설합병이 있는 경우. 사실상의 합병이란, 사는 회사의 주식만으로 파는 회사의 자산을 인수하고, 사는 회사가 파는 회사와 동일한 사업을 계속 유지하고 있고, 파는 회사의 주주가 사는 회사의 주주가 되고, 판 회사는 없어지며 사는 회사가 사업을 계속유지하기 위해 필요한 부채를 이전받은 경우를 말한다. 3) 단순히 파는 회사를 계속 유지하는 것과 같은 경우. 이사나 임원진이 비슷하고, 주요 자산이 모두 이전되었고, 경영 인사 장소 자산등이 계속 유지되고 있으며, 특히 자산에 대해서 적절한 댓가나 가격이 제공되지 않았을 경우가 이에 해당된다. 그리고 마지막으로 4) 사기성 이전. 파는 회사의 자산구입에 지나치게 적은 금액이나 전혀 대금이 지불되지 않고, 자산의 이전이 단순히 채권자를 속이거나 수금을 방해할 실제적인 의도로 이루어진 경우를 사기성 이전이라고 해서 그 이전을 정상적인 것으로 인정하지 않아 사업체를 인수하는 사람이나 회사에게 후임자책임이 발생하게 된다.

따라서 실제 사업체의 매매가 아니고 단순히 채권자의 채무를 갚지 않기위해서 기존의 회사를 닫거나 새로운 회사로 파는 형식으로 하여 재산을 이전한 경우에는 사기성이 있는 이전으로 인정되어 새로운회사도 이전 회사의 부채를 모두 책임지게 될 수 있는 것이다.

입주자의 퇴거절차

상업용부동산의 경우나 주거용부동산의 경우나 여러가지 이유로 임대계약을 지키지 않는 경우가 많아 할 수 없이 입주자를 퇴거시켜야 할 때는 절차를 정확히 밟아야 한다.

임대계약이 있을 때는 우선 임대계약의 내용이 따르는 것이 원칙이다. 일반적으로 가장 흔한 임대계약위반으로는 임대료를 제 때에 내지 않는 것이다. 이 때 퇴거명령을 법원에서 받아 내려면 우선 3일의 통지(3 day notice)를 세입자에게 보내야 한다. 3일의 통지에는 밀린 임대료나 기타 임대계약의 위반내용을 적어서 이를 3일 이내에 시정하도록 하는 통지이다. 법원으로부터 퇴거명령을 받는 소송을 제기하려면 우선 세입자에게 최소 3일간의 시간을 줘서 3일이내에 위반사항을 해결하도록 기회를 주도록 되어있다.

이렇게 3일간의 기회를 주었는데도 문제가 해결되지 않으면 건물주는 퇴거소송을 법원에 접수하고 세입자에게 소장을 전달해야 한다. 소장을 받은 세입자는 소장을 받은 날로부터 5일 이내에 법원에 답변서를 제출해야 하고 만일 답변을 접수하지 않으면 건물주는 보통 한달 정도 이내에 궐석판결을 받아 세입자가 장소를 비우도록 명령을 받아낼 수 있다. 이 방법이 가장 빠르게 세입자를 퇴거시키는 방법이다.

하지만 만일 세입자가 소장을 받은 후 5일이내에 답변서를 법원에 접수시키게되면 궐석판결은 받을 수 없고 정식 재판절차를 밟아야 한다. 물론 퇴거소송은 일반 소송과 달리 신속히 처리되지만 그래도 일단 세입자가 답변을 접수시켜 소송과정을 거쳐야 되면 일단은 시간이 많이 걸리게 된다. 일반적으로 주거용 건물의 경우라면 문제가 있는 것을 제대로 수리해 주지 않았다는 등 살 만한 환경이 아니었다는 등의 문제를 근거로 답변을 할 수도 있다. 물론 답변의 내용이 근거가 있는 것이라면 건물주가 질 수도 있는 것이고 퇴거를 시키지 못 할 수도 있다.

퇴거판결이 나왔다고 즉시 강제적으로 건물에서 쫒아내는 것은 아니고 건물주는 법원에 집행명령을 신청해서 마샬이 직접 전달하도록 하는 것이 필요하다. 이 집행명령서에는 5일이내에 모든 소지품을 가지고 나가라는 명령이 있고 이를 지키지 않을 때는 강제로 끌어내고 안에 있는 물건들은 적정의 보관료를 요구하며 보관할 수 있고 18일 이내에 찾아가지 않으면 경매처분하든지 전체 가치가 300불이하면 건물주가 그냥 가질 수도 있다.

사업체 매매와 오너캐리

사업체를 파는 사람은 판매금액만 모두 빨리 받을 수 있다면 아무 문제가 없겠으나, 사는 사람 입장에서는 일단은 적은 금액을 예치해 놓고 모든 문제가 해결된 다음에 모든 금액이 지불되는 것을 원할 수 밖에 없다. 파는 사람이 판매금액을 현금으로 모두 받는 다는 것은 사는 사람이 모두 현금으로 지불한다는 뜻은 아니고 사는 사람이 개인돈과 은행 융자금을 합해서 사더라도 파는 사람에게는 전액 현금으로 지불된다는 뜻이다. 여기에서 파는 사람에게 전액 지불되지 않고 일부를 파는 사람이 융자해 주는 것을 오너캐리(Owner Carry)라고 하는 것이다. 결국 오너캐리는 은행이 융자해 주는 것이 아니라 사는 금액의 일부를 파는 사람이 융자해 주는 것으로 지불방법을 규정한 약속어음을 작성하고 대부분의 경우에 파는 사업체를 담보로 설정해 두는 것이 일반적이다.

사업체를 사는 사람에게는 당장 현금을 모두 지불하는 것보다는 오너캐리를 이용할 수 있다면 당연히 득이 된다. 물론 오너캐리는 그 기간과 지불방법, 이자 등의 내용도 중요하지만 금액을 모두 지불하지 않았다는 것 자체가 분쟁이 발생했을 경우 칼자루를 쥐고 있는 것이 될 수도 있다. 반면에 파는 사람입장에서는 가능하면 오너캐리를 해 주지 않는 것이 득이겠으나 사업체를 팔기 원할 때 요즘처럼 은행이 융자를 적극적으로 해 주지 않으면 많은 현금을 준비하고 사업체를 사겠다는 사람에게만 사업체를 팔 수도 없기 때문에 오너캐리를 해 주지 않을 도리도 없을 것이다.

파는 사람입장에서 오너캐리는 결국 받을 돈을 나중에 받는 것이니 은행에서 융자를 하듯 모든 서류를 명확히 해 두는 것이 필요하다. 사업이 어렵게 되거나 사는 사람이 인수한 후매상이 생각보다 적게 나오는 등의 사업체 매매와 관련한 분쟁이 발생하게 되면 오너캐리를 지불하지 않게 되는 경우가 많기 때문에 이에 대비해 둘 필요가 있는 것이다. 우선은 약속어음을 정확히 작성하는 것이 필요하다. 정확하게 당사자들을 명시하고 만일 사는 사람이 법인체라면 개인적으로 보증을 서도록 하는 것이 필요하다. 지불해야 하는 금액도 명확히 해야 하는 것은 당연한데, 그 금액이 경우에 따라 변할 수도 있다면 그 조건도 명확히 해 두어야 한다. 후에 다른 해석의 여지를 남기지 않는 것이 중요하다. 또한 이자율과 매달 얼마씩 지불할 것인지 일정 기간 후에 모두 지불할 것인지도 명확히 해야한다.

또한 담보물 설정을 해 두는 것도 사업체를 인수한 사람이 추가로 융자를 하거나 다른 린이 걸렸을 때 파는 사람의 오너캐리가 우선순위를 갖게 하는데 꼭 필요한 일이다. 부동산이 아닌 사업체라면 주정부에 UCC를 걸어 놓으면 된다.

부동산 소유권이전과 융자문제

부동산의 소유권을 이전하는 것은 생각보다 쉬운일이다. 단순히 부동산소유권 이전서류(Quitclaim Deed)를 카운티 정부에 접수하면 끝난다고 볼 수도 있다. 이렇게 쉬운 문제를 왜 에스크로를 통해야 한다고 하고 은행에도 연락해야 한다고 하는가 하면 모두가 소유권을 이전받는 사람의 보호를 위해서 필요한 사항들인 것이다.

부동산의 소유권이 이전되는 경우는 우선 가장 흔한 것이 사고 파는 경우이다. 다른 경우로는 상속이나 증여에 의해서 소유권이 이전된다. 사고 파는 경우와 증여나 상속의 차이는 부동산의 소유권을 이전하는 대신에 주어지는 댓가가 있나 없나하는 차이이다.

우선 사고 파는 행위에 의해서 소유권이 이전되는 경우에는, 사는 사람은 일정 금액을 지불하고 파는 사람은 부동산의 소유권을 이전하게 된다. 이 경우 단순히 소유권을 이전하는 것과 금액을 지불하는 것은 간단한 일이지만 사는 사람으로서 모든 부채가 갚아진 상태로 또한 모든 담보가 청산된 상태로 깨끗하게 이전받으려니 에스크로가 중간에서 모든 것을 해결한 후 금액과 소유권을 동시에 이전하게 되는 것이다.

하지만 정식으로 사고 파는 경우가 아니고 단순히 소유권만 이전한다고 하면 문제는 약간 달라진다. 소유권을 이전 받는 사람이 특별히 주장할 것이 없기 때문이다. 소유권만 바뀌고 부동산에 관련된 모든 부채와 담보설정은 그대로 그 부동산에 남아 있기 때문이다. 하지만 융자를 해 준 은행은 입장이 다르다. 보통 융자계약에는 담보 부동산의 소유권이 바뀌면 융자금액을 모두 갚아야 한다고 되어있기 때문이다. 채무자가 바뀌면 돈을 융자해준 입장에서는 위험성이 달라지기 때문에 새로 융자심사를 해서 새로운 조건으로 재융자를 하는 것을 원칙으로 하고 있는 것도 그 때문이다. 따라서 이런 융자조건이 있음에도 은행에 통보하지 않고 재융자도 하지 않고 융자가 있는 상태에서 소유권을 등기이전하면 융자계약위반이 된다. 물론 소유권을 이전했다고 은행에서 그 사실을 알고 모든 융자금액을 반환하도록 요구하는 일은 즉시 발생하지는 않지만, 이러한 행위가 융자계약 위반이라는 사실은 후에 파산을 하든, 소송이 발생하든 , 은행과 재융자를 협의하든 유리하게 작용하지 않으리라는 것은 의심의 여지가 없다.

따라서 소송과 관련하였든 기타 자산보호의 차원에서든 소유권을 이전 변경할 때는 관련 융자와의 관계도 살펴보는 것이 필요하다.

장애인보호법이용 부당소송케이스

장애인보호법을 이용한 소송을 최근 연방항소법원이 부당소송으로 규정한 케이스(2:04-CV-00450-ER-SH) 하나를 소개하려 한다. 이 소송은 2004년 1월 23일 자렠 몰스키라는 장애인이 만다린 타치라는 식당을 장애인보호법위반과 그로 인한 상해에 대해 로스엔젤레스 연방법원에 소송을 접수함으로 시작되었다.

원고의 다른 400여 소송과 거의 유사한 내용이지만, 본 소송의 내용은 2003년 1월 25일 솔뱅에 있는 만다린 타치식당에 휠체어를 타고 들어갔는데 수 많은 장애인보호법위반이 있었으나 그 중에서도 화장실을 들어가고 나오는데 너무 좁아서 손을 다쳤다는 것이었다. 이에따라 문제를 고칠 것과, 변호사비, 상해보상 및 특히 접근가능성문제가 고쳐질 때까지 매일 $4,000의 보상과 징벌적 보상 그리고 판결까지의 이자를 청구하였다.

다른 400여 케이스의 대부분은 합의하였지만, 본 케이스의 피고는 부당소송이라고 이라는 모션(Motion)을 제출하였고 이에 법원은 부당소송이라는 의견을 발표했고, 이에 원고측은 2005년 9월 13일 항소하였는데 2009년 8월 18일 지방법원의 판단이 옳다는 항소법원이 평결이 발표되었다.

판결문에 따르면, 우선 부당소송이 되려면 다섯가지 요소를 살펴보게 되는데, 1) 원고의 긴 소송기록이 있는지 특히 반복적이고 피고를 단순히 괴롭히기 위한 들인지, 2) 그 소송을 진행하는 동기가 무엇인지 (예를들어, 이길 가능성은 생각하고 하는 소송인지), 3) 원고가 변호사의 도움을 받고 있는지, 4) 원고가 당사자들에게 필요이상의 비용을 지출하게 하여 비합리적인 부담을 상대방에게 주는지, 그리고 마지막으로, 5) 부당소송이라고 규정하는 것외에 법원과 당사자들의 보호를 위해 다른 제재방법은 있는지를 본다고 하였다.

이에따라 법원은 특히 동일한 원고가 하루에도 수차례씩 동일한 부위의 상해를 받았다는 점과 매일 $4,000불씩의 보상을 요구하면서 상해일부터 소송일까지 1년씩이나 기다려 피해액을 키운것은 피고에게 비합리적인 부담을 주어 합의를 요구하기 위한 수단으로 보았다. 이번 항소법원의 판결이 업주들에게는 일견 반가운 소식이지만, 문제가 되는 것은 본 사건과 같이 동일한 상해를 여러 케이스에 주장하지 않고 장애인보호법위반만 가지고 소송하는 경우에는 보호받기 어려울 것이라는 부정적인 면도 강한 것으로 보인다. 따라서 업주들은 여전히 장애인보호법을 위반하지 않도록 노력하고 간단한 공사를 통해서 장애인도 동일하게 사용할 수 있도록 하는 것이 우선이 되어야 한다.

장애인보호법관련 공사와 세금혜택

많은 공익소송중 장애인을 보호하기 위해 만들어진 법이 장애인보호법이다. 이로인한 문제도 많지만 업주로서는 일단 방어적으로라도 장애인들의 자유로운 업소이용을 위해서 공사를 해서 휠체어를 탄 사람도 쉽게 주차하고 업소와 그 부대시설을 정상인처럼 같이 사용할 수 있도록 하는 것이 좋을 것이다. 그것이 법의 취지요 모든 사람이 차별받지 않는 사회를 만들자는 의도이다.

하지만 업주입장에서는 당순히 주차장에 페인트만 하는 정도라면 몰라도 내부공사까지 해야 한다면 공사비가 만만치 않아 요즘같은 불경기에 주저하다가 결국에는 소송을 당해서 더 큰 손실을 보는 것을 많이본다. 장애인보호법과 관련하여 공사를 하는 것이 사업에 꼭 손해가 되는 것은 아니고 잘 이용하면 사업에 더 큰 도움이 되고 금전적으로도 손해가 아니라는 것을 알려주고 싶다.

일년 총수입이 백만불 이하이고 종업원이 30명 이하인 소규모사업체들의 경우에는 공사비용이 250불을 넘어서면 거기서부터 추가로 드는 $10,000의 공사비까지 총 공사비의 50%를 세금크레딧으로 받을 수 있다. 이는 물론 환불받을 수 있는 크레딧은 아니고 자기가 내야하는 세금액수가 “0”이 될때까지 혜택을 받을 수 있다. 이는 세금상의 공제항목이 아니고 세금액수에서 바로 크레딧을 받는 것이기 때문에 소규모 사업체의 경우에는 반드시 고려해야만 하는 사항이다.

여기에서 장애인보호법과 관련한 공사및 비용이라는 것은, 1) 장애인이 업소에 접근하는데 장애가 되는 건축상, 언어소통상, 물리적 혹은 기타 접근상의 장애를 제거하는 것, 2) 청각장애자를 위해 들어가는 수화통역자의 비용이나 기타 청각자료 등, 3)시각장애자를 위한 읽는 기구 등 기타 관련 장비투자 등, 혹은 4) 장애인을 위해 새로 구입하거나 기존의 장비를 변경하는 것 등을 포함한다.

세금상에서 이런 비용을 클레임하려면 국세청양식 8826과 3800을 이용해서 비용에 대해 세금혜택을 받을 수 있다. 이렇게 세금혜택을 받을 뿐만 아니라 그 공사나 비용이 결국은 업주를 위한 것이고 모든 고객을 위한 것이다. 따라서 무조건 장애인을 탓하고 공동대처해서 싸워야만 한다고 주장하는 것보다는 공사는 가능하고 비용은 얼마나 드는지를 확인하는데 부터 시작해야 할 것이다.

사기방지법 (Statute of Frauds) – 계약을 반드시 문서상으로 남겨야 하는 경우

사기방지법이란 말 그대로 사기를 막자는 법이 아니고, 계약서를 반드시 문서상으로 작성해 놓아야만 하는 경우를 규정한 법을 말한다. 바꾸어 말하면 반드시 문서상으로 해야 하지 않는 경우라면 구두상의 계약도 충분히 유효하다는 말이다. 사실은 모든 계약은 구두가 되었든 문서상으로 되었든 유효한데 거기에 대한 예외규정에 해당한다고 보는 것이 더 낳을 것이다.

사기방지법에 따라 반드시 문서상으로 되어 있어야 되는 경우의 예를들면, 1) 다른 사람의 빚이나 의무를 대신한다고 하는 계약 혹은 보증, 2) 작성일로부터 1년이내에 이행되어질 수 없는 계약, 3) 부동산의 소유권관련 매매계약, 그리고 4) $500이상의 물품의 매매계약 등이다.

여기서 문서상으로 되어 있어야 한다는 것은 계약서 자체가 모두 문서로 되어 있어야 한다는 것은 아니다. 일부분 만이 문서로 되어 있을 수도 있고 단순 메모 형식으로 부가될 수도 있으며 전체적으로 당사자와 계약의 본질과 그 내용을 파악할 수 있으면 된다. 또한 후에 파손되었을 지라도 한 때 문서상으로 되어있었으면 사기방지법요건은 충족시키게 된다. $500이상의 물품판매계약의 경우에는 좀 더 조건이 완화되어서 문서로 되어있고, 책임지는 당사자가 서명하였고 분량만 적혀있으면 조건에 충족된다. 서명은 꼭 정식 사인이어야 하는 것은 아니고 당사자를 확인할 수 있는 표식이면 충족된다.

문서상의 계약이 필요한데 문서상으로 계약을 하지 않은 경우에도 만일 계약의 내용에 구속되는 당사자가 유효한 구두계약의 존재를 인정하거나, 그 구두계약에 따라 부분적으로 이행했거나 혹은 금반언의 원칙에 따라 부인할 수 없는 경우에는 문서상의 계약과 마찬가지으 법적효력을 갖는다.

법에 일정한 경우에는 반드시 문서상으로 되어 있어야 한다고 해서, 구두로 계약을 하면 불법이다는 말은 아니다. 다만 법원에서 그 효력을 인정해 주고 계약의 이행을 강요할 수 없다는 것을 말할 뿐이다. 따라서 사기방지법에 해당하는 사항의 계약에 대해서는 반드시 문서상으로 계약하는 것이 법적보호를 위해서 필요하다. 물론 법적으로 반드시 요구되지 않는다고 하더라도 모든 법적서류나 계약은 문서상으로 확실히 해 두는 것이 분쟁의 해결과 방지에 항상 도움이 된다.

파산과 소득세

세금은 파산으로 없어지지 않는다고 알고 있는 분들이 많은데 꼭 그런 것은 아니다. 소규모 사업자나 개인사업을 하는 사람이 가장 많이 하는 방식은 흔히 챕터 세븐(7)이라고 하는 것이다. 챕터 세븐에 따른 파산을 하게되면 모든 세금이 없어지는 것은 아니지만 일정한 요건을 갖춘 소득세는 없어질 수 있다.

다음의 요건을 모두 갖추고 있는 소득세는 파산으로 없어질 수 있다.
1) 연장보고 마감일을 포함한 세금보고 마감일로 부터 최소한도 3년이 지나야만 한다. 2) 실제 세금보고서를 접수한 날부터 2년이 지나야만 한다. 3)세금액수를 정부가 부과한 날로 부터 240일 지나야 한다. 그리고 4) 세금보고에 의도적으로 속인 내용이 있어서는 안된다.

세금을 보고한 때부터 최소한 2년이 지난 세금은 파산으로 없어질 수 있다고 하는 것은 세금보고 자체를 하지 않았으면 그 세금은 파산으로 없어질 수 없다는 것을 말한다. 단순한 세금보고 연장신청은 세금보고를 한 것으로 인정되지 않는다. 또한 본 세금보고를 하지 않고 단순히 수정보고를 한 것도 세금보고를 한 것으로 인정되지 않는다.

또한 사기성이 있는 세금보고나 탈세나 세금의 회피를 의도적으로 시도한 경우에는 그 세금은 파산으로 없어지지 않는다. 다른 법과는 다르게 세법의 경우에는 보통 납세자에게 거증책임이 있어서 납세자가 탈세하지 않았고 세금보고의 내용이 사실과 다름이 없음을 입증할 책임을 갖는다. 하지만 단순한 부주의에 의한 과실성 세금누락이 아닌, 사기성 세금보고나 의도적탈세를 국세청이 주장하려면, 이 부분에 있어서는 명확하고 설득력있는 증거를 대야하는 국세청이 거증책임을 갖는다. 국세청이 의도적탈세임을 입증하면 그 세금은 파산으로 없어질 수 없다는 말이다.

다른 부채와 마찬가지로 세금의 경우에도 부동산을 담보로 설정된 경우에는 없어지지 않는다. 예를들어 자동차를 살 때 자동차를 담보로 융자를 하였으면 자동차는 유지하면서 관련된 융자금만 파산으로 없앨 수 없듯이, 세금이 부과되고 내지 않아 택스 린(Tax lien)이 소유 부동산에 걸려 있다면 택스 린이란 것이 세금이 부동산을 담보로 한 것과 마찬가지임으로 그 관련 부동산은 유지하고 세금만 없앤다는 것은 가능하지 않다. 물론 부동산에 택스린을 걸어 놓았어도 그 가치가 충분하지 않아 세금을 모두 지불하는 것이 부족하면 그 부족부분에 대해서는 담보가 없는 것이고 일반 세금과 마찬가지로 취급된다.

연대보증과 보증인의 의무

개인적으로는 신용이 없는 사람이 차를 산다든지 임대를 할 때 친구나 친척에게 보증을 서 달라고 하는 경우가 가장 많고, 사업을 하는 사람은 회사의 은행융자나 신용거래를 위해서 개인보증을 서든지 회사의 임대를 위해서 보증을 서게 되는 것이 보통이다.

연대보증이란 보증인이 채권자에 대해서 채무자와 연대해서 채무를 부담하겠다고 약속함으로서 채권자가 안심하고 계약에 들어갈 수 있도록 하는 것이다. 보증인은 채무자가 파산등으로 그 채무를 이행하지 않는 경우에 본인이 그 돈을 사용하지 않고 혜택을 본적이 없을 지로도 채무자의 빚을 대신 갚아주어야 하는 것이다. 따라서 보증은 서지 않는 것이 가장 좋은 것이지만, 친분등의 이유로 보증을 설 때는 정확하게 어떤 것을 보증서는지를 명확하게 알고 서 주는 것이 필요하다.

법인으로 사업을 하는 경우에는 법인은 유한책임인 관계로 법인의 부채가 개인에게 넘어가지 않는다. 따라서 법인이 임대를 하려하거나 융자를 하려고 하면 법인의 대표만 서명하게 하는 것이 아니라 개인적으로 보증을 설 사람이 있어야만 계약을 맺으려 하기 때문에 법인의 책임자나 이사로서 개인적인 연대보증을 피하기 어렵다. 또한 사업상 업무장소의 임대계약을 기간 동안 사업을 하지 않고 다른 사람에게 장소를 넘기는 경우에도 다음 사업자가 임대료를 지불하지 않으면 보증인과 마찬가지로 책임을 지게된다.

보증인으로서의 채무는 주채무자의 채무에 따른 것이기 때문에 채무자의 채무가 무효, 취소 등으로 효력을 상실하게 되면 연대보증인의 책임도 당연히 없어지게 된다. 또한 보증인의 책임은 주채무자의 책임보다 그 목적이나 형태에 있어서 더 무거울 수 없다. 보증인은 주채무자의 항변권을 그대로 사용할 수도 있다. 연대보증이라는 것은 채권자의 권리를 강화시키는 특색은 있지만, 연대보증인이 여러명이라고 해서 각각의 보증인의 책임이 여러명의 사람 수 만큼 나누어지는 이득은 없다. 채권자 입장에서는 주채무자의 채무가 상환되지 않을 때 연대보증인중 어느 누구에게나 전체금액에 대해서 청구할 수 있다는 것이다. 법인의 이사진이 법인의 부채에 대해서 공동으로 연대보증을 섰다면, 채권자는 그 중 가장 재산이 많은 사람에게 채권을 행사할 것이고 재산이 없고 능력이 없는 보증인은 돌아볼 이유가 없게 된다.

따라서 공동으로 채무를 보증하고 공동으로 사업을 하더라도 임대계약에 있어서나 은행융자금에 있어서나 결국 가장 재산이 많은 사람의 부담이 가장 크다는 것도 알아둘 필요가 있다.

상거래상 하자품이나 불량품을 받았을 때

도매업이나 소매업을 하며 물품을 구입하였을 때 받은 물품이 하자품이나 불량품인 경우 받는 것을 거부할 수도 있을 것이고 금액의 지불을 거부하든지 할 수 있을 것이다. 하지만 이를 정확한 절차를 밟지 않으면 분쟁의 소지가 가장 많은 분야이다.

우선 물품을 매매할 때 모든 매매의 조건을 정확하게 상호간에 이해하고 있는 것이 가장 중요하다. 파는 사람과 사는 사람은 항상 이해관계가 상반되기 때문에 문서상으로 정확하게 매매조건이 나타나 있는 것이 도움이 된다. 물론 물품을 사고파는 상거래에서 그 때 그 때 매매계약을 만드는 경우는 많지 않으니 구매서류나 인보이스등의 서류에 매매조건을 반품하려면 어떤 경우에 가능하고 어떤 절차를 밝아야 하는지 언제까지 금액을 지불해야 하는 지등의 모든 내용이 들어 있는 것이 좋다. 이런 서류의 전면으로 충분치 않으면 뒷면에 적도록하고 뒷 페이지의 공간이 충분치 않으면 글씨의 사이즈를 줄여서라도 매매조건을 명확하게 적어놓는 것이 도움이 된다. 물론 여기에는 수금을 위해서 들어가는 변호사비용등도 지는 쪽이 부담한다든지, 반품을 하려면 언제까지 통지를 해야 한다든지, 하자품이나 불량품을 받았으면 언제까지 통지를 해야 한다든지의 조건들도 모두 적어 놓는 것이 필요할 것이다.

물품을 매매할 때 캘리포니아나 미국의 법에 따르면 주문한대로 완벽하게 아무런 하자 없이 계약이행을 하도록하고 있고 대체로 큰 하자없이 사소한 문제일지라도 물품인수를 거절할 수 있도록 하고 있다. 여기에서 캘리포나아나 미국법이라고 한 것은 다른 나라와의 교역에서는 미국법만이 적용되는 것이 아니기 때문이다. 물품의 하자로 인해 사는 사람이 인수를 거절하면 파는 사람은 다시 보내주는 등 하자를 해결해 주겠다는 통지를 하고 본래 이행해야하는 계약기간내에 다시 계약에 맞는 물품을 보내 줌으로서 결격사유를 해결할 수 있다.

사는 사람이 일단 물품을 받고 대금을 결제하면 더 이상 문제삼지 못하는 것이 기본 원칙이지만 물품의 가치에 심각한 하자가 있는 경우라든지 아니면 하자를 찾는데 어려움이 있거나 파는 사람이 물품에 하자가 없다고 보장을 한 경우라면 이미 물품을 인수하였을 지라도 그 인수를 취소할 수 있고 이 경우에는 인수를 거절한 것과 동일한 효과를 갖는다.

결국 하자품이나 불량품을 제공한 것은 계약위반의 일종이기 때문에 계약대로 이행할 것을 요구할 수도 있고 손해배상을 청구할 수도 있다. 하지만 가장 문제가 되는 것은 물품을 조사하지 않고 인수하고 대금을 지불하거나 하자가 있음을 알고도 즉시 상대방에게 알리지 않아 문제를 키우는 것이다.

공정부채수금법(Fair Debt Collection Practices Act)

파산을 하겠다고 찾아오시는 의뢰인들이 파산을 빨리 해야겠다는 가장 큰 이유는 부채를 빨리 갚으라는 독촉을 참지 못해서인 경우가 많다. 특히 부채의 수금을 전문으로 하는 회사에서 협박조의 편지나 전화를 받았을 때 가장 힘들어하는 것 같다. 정당한 부채는 당연히 갚아야 할 것이지만 그 수금방법이 지나치게 고압적이거나 정상적인 방법을 넘어서면 채무자라도 법의 보호를 받을 수 있고 편지나 전화를 하지 못하도록 막을 수도 있다.

바로 이와같은 지나친 부채수금방법을 막는 법이 공정부채수금법으로 연방법과 캘리포니아 주법으로 채무자를 보호하고 있다. 여기서 보호되는 채무자는 사업상의 부채가 아닌 소비자 부채이다. 소비자 부채라고 하는 것은 개인적이고 가정의 용도로 사용된 부채를 말한다.

법이 보호하는 것은 수금하는 방식과 절차에 관한 것이다. 수금하는 사람은 우선 채무자에게 연락하는 이유를 설명해야 하고, 채무자와의 연락에서 받은 모든 정보는 수금에 사용될 수 있다는 것을 알려주어야만 한다. 또한 채무자에게 부채의 금액이나 정당성에 대해서 이의를 제기할 수 있다고 알려 주어야 한다. 방식에 있어서는 사생활을 침해하거나, 강압적이거나 거짓을 이용하거나 속이는 등의 행위도 금지된다.

채무자 입장에서는 가장괴로운 것이 시도 때도 없는 전화라면, 이를 중지하도록 문서상으로 요구할 수 있고, 이를 받은 수금자는 즉시 연락을 중단해야만 한다. 물론 수금자는 연락은 중단해야 하지만 소송을 접수시키고 전달하는 것이 금지되지는 않는다. 따라서 채무자 입장에서 연락을 중지할 것을 요구하는 것은 어떤 면에서는 대화를 중단하고 소송으로 가도록 유도하는 측면도 있으므로 이 점도 고려해야 할 것이다.

만일 수금자가 공정부채수금법을 어기면 이를 시정하도록 요구할 수 있고 이 요구에 응하지 않으면 관계당국에 불만사항을 접수하거나 법원에 소송을 접수할 수 있다. 이 소송의 시효는 일년이므로 이런 문제점이 발생한 후 일년 이내에 소송을 해야만 하고, 손해배상과 $1,000까지의 페널티, 그리고 변호사비를 청구해 받을 수도 있다. 따라서 수금자도 이 법을 지키도록 조심해야 하고, 채무자 입장에서도 법적인 권리를 알고 부당한 수금행위로부터 보호를 받을 수 있다는 것을 알아둘 필요가 있다. 수금자가 변호사인 경우도 마찬가지이고 파산을 하는 경우라면 그 접수까지의 기간에는 파산변호사와만 연락하라고 할 수도 있다.

명예훼손

영리를 목적으로 하는 사업에서보다 비영리단체의 경우에 명예를 더욱 중요시해서 그런지 비영리단체내의 분규에서는 꼭 명예훼손으로 소송하겠다고 주장하는 것을 많이 본다.

명예훼손이란 말이나 행동을 통해서 다른 사람들에게 개인이나 단체의 이미지를 손상하는 내용을 전파해서 발생한다. 물론 단순히 문서상 혹은 구두로 한 주장이 상대방의 명예를 손상했다고 다 명예훼손에 따른 보상을 해야 하는 것은 아니다. 우선은 그 내용이 누군가에게 전달되었어야 하고, 그 내용을 전달한 사람이 의도적으로 하였든 아니면 최소한도 과실이 있어야만 하며, 원고는 그로인해 실제 피해가 있어야만 한다. 물론 피해라는 것이 입증하기 어렵고 단순한 정신적 고통을 말하는 것이 아니라면 간단하지 않을 것인데, 개인적인 품성이나 지위에 관한 공격, 미혼자의 정숙하지 못함에 대한 공격, 성병에 걸렸다고 공격하는 것 혹은 개인이 비도덕적인 범죄를 저질럿다고 공격하는 등의 경우에는 따로 피해를 입증하지 않아도 피해를 입은 것으로 간주된다.

명예훼손에 관한 소송을 받았을 때 가장 확실한 방어수단은 진실이라는 것이다. 만일 피고가 말한 내용이 모두 진실이라면 명예훼손소송은 성립되지 않는다. 하지만 진실이 아닐지라도 명예훼손의 당사자가 공인인 경우는 다르다. 공인이란 정치인이나 연예인들 처럼 모든 사람의 관심과 입에 오르 내리는 사람들을 말하고 경우에 따라서는 본인의 행동이나 뉴스거리로 인해 제한적으로 많은 사람들의 관심의 대상이 되기도 한다. 이런 경우에도 제한적으로 공인이 될 수 있다. 공인에 대해서는 일반인들과는 다르게 단순과실로는 법적으로 충분치 않다. 명예훼손적인 내용을 전파한 사람이 실제적인 악의가 있어야만 한다. 여기에서 실제적인 악의란 사실을 알고 있거나, 사실인지 아닌지에 대해 전혀 무시하고 명예훼손적인 내용을 전파하는 것을 말한다. 피고가 언론기관인 경우에도 마찬가지로 단순과실이 아닌 실제적인 악의가 있어야 한다.

그 내용이 진실인 경우라면 명예훼손이 아닌 다른 소송을 할 수도 있다. 그 예로는 개인의 사적인 내용을 공적으로 알려서 피해를 주는 사생활침해가 있고, 그 내용이 진실이기는 하지만 그 내용전파에 따라 사실과 다른 오해를 불러 일으킬 수 있는 경우, 그릇된 조명 (false light)이라는 명목으로 소송을 할 수도 있다. 하지만 명예훼손과 관련한 소송에서는 오히려 소송으로 인해서 명예훼손적인 내용이 더욱 퍼지게 되는 효과도 있음으로, 항상 비용과 승소가능성을 우선적으로 생각하고 시작하는 것이 바람직하다 할 것이다.

계약상 사기를 당했을 때

단순 계약위반과는 다르게, 사기라는 것은 의도적으로 사실과는 다른 내용을 상대방이 믿도록 하여 부당하게 이득을 취하는 것을 말한다. 다시 말하면 약속을 하기는 하였으나 그 약속을 이행할 의도가 애초부터 없었다는 것이다. 말을 해야하는 것을 하지 않는 경우도 사기가 될 수 있다. 꼭 밝혀야 하는 밝히지 않는 것이 문제라는 것이다. 이를테면 사업체를 파는데 정부의 지적을 받은 사항이 있던지 정상적인 운영에 지장을 줄 수 있는 문제가 있는데도 사는 사람에게 밝히지 않고 팔았다면 사기가 될 수 있다. 사기는 말과 관계없이 행동으로도 이루어 질 수 있다. 앞의 예에서 사업체를 파는데 매상기록을 조작했다든지 거짓 재무제표를 만들어서 보여주었다면 당연히 사기가 성립될 수 있다.

또한 사기가 성립되려면 피해자가 사기꾼의 말이나 행동을 믿고 사기꾼이 의도한 대로 피해를 받으면 된다. 중간에 마음을 바꾸었다든지 걸려들지 않았다면 계약상의 사기는 성립되지 않을 것이다.

일단 계약상의 상대방이 속이는데 성공하였다면, 피해자 입장에서는 여러가지 대처방법이 있을 것이다. 일단 계약의 내용대로 사업체가 인수되고 금액이 지불된 다음이라면, 우선은 그 계약의 무효화를 주장할 수 있을 것이고 계약하기 전의 상태로의 원상복귀를 주장할 수 있을 것이다. 또 한 가지는 계약의 취소까지는 가지 않고 단순한 손해배상과 징벌적 보상을 요구할 수도 있다.

만일 거래가 완료되기 전에 상대방의 사기가 확인되면 그 때의 대처방법으로는 우선은 우리 쪽의 의무를 이행하지 않고 상대방이 소송하도록 기다리는 방법이 있을 것이다. 예를 들어, 사업체를 속아 샀을 때 모든 매입금액을 지불하지 않았고 남은 금액을 분할지불(Owner Carry)하도록 했다면 그 분할 금액의 지불을 하지 않는 것이다. 이에 대해 상대방이 소송하면 매상을 속인 사기에 대해 법원에서 증명하는 것이다. 또 다른 방법으로는 우리가 할 일은 하고 상대방을 소송하는 것이다. 위의 예에서 분할금액을 모두 지불하고 상대방을 사기로 소송하는 것인데 비용이 우선 많이 들기 때문에 그 효과를 먼저 저울질해 볼 일이다.

이 모든 방법은 모두 일단 사기를 당했을 때의 이야기이고, 우선은 사기를 당하지 않도록 모든 과정을 전문변호사와 상담하며 진행하는 것이 가장 현명한 방법일 것이다.

계약의 불이행과 계약위반

계약관계에서의 기본 원칙은 계약의 내용이 쌍방의 합의에 의해 변경되었거나 한 쪽이 계약의 내용과 다른 행동을 하였을 때 상대방이 행동으로 혹은 행동을 하지 않음으로써 인정하거나 묵인하여 사실상 묵시적으로 계약을 변경한 경우가 아니라면 계약의 당사자들은 계약의 내용대로 이행해야 한다는 것이다.

만일 한 쪽이 계약대로 이행하지 않았거나 계약의 내용과 다르게 이행했을 때, 그 차이가 심각한 정도라면 계약위반이 된다. 심각한 차이가 아닌 사소한 차이의 경우라면 계약의 성실한 이행으로 해석되서 계약위반까지는 가지 않으나 그 피해에 대한 보상을 청구할 수 있다. 또한 한 쪽은 계약을 성실하게 이행하려 하였으나, 상대방의 방해나 저지에 의해서 이행하지 못하였다면 그 계약을 이행하지 못하게 한 쪽에 책임을 물을 수 있다.

계약을 이행하지 않으면 기본 원칙은 계약을 성실하게 이행한 사람은 상대방도 계약을 성실하게 이행했을 때와 마찬가지 상황이 되도록 하는 것이 원칙이다. 이 원칙대로 한다면 계약을 위반한 사람에게 강제이행을 명령해야 할 것이다. 하지만 예를들어 일정금액을 지불하고 금액을 지불받은 사람이 집 전체를 페인트를 칠하기로 되어 있다든지, 혹은 일정금액을 지불하고 이 사람이 5년동안 일정 장소에서 근무를 하게 되어 있는 계약관계에서 이미 한 쪽은 계약금액을 지불하였다고 하면 계약의 내용대로 강제로 이행하도록 하는 것은 계약의 당사자를 강제노동을 시키는 효과를 가져올 것이다. 이는 비자발적 노예상태를 의미하는 것이라 미국의 헌법상 불법이 된다. 따라서 특수한 경우가 아니라면 강제이행보다는 피해보상의 형태로 보상이 이루어지게 되는 것이다.

또한 많은 분들이 계약위반의 경우에 정신적 피해보상이나 징벌적 손해배상을 부과해서 실제 피해액보다 더 많이 받을 수 있는가를 문의하는 분들이 많은데, 사기가 아닌 단순 계약위반에서는 해당되지 않는다.

하지만 이 모든 것보다 앞서 중요한 것은 처음에 계약을 맺을 때 계약의 내용에 대한 정확한 이해를 가지고, 또한 계약서의 내용을 정확히 이해하고 서명할 일이다. 계약서의 내용을 정확히 이해하지 못한다면 당연히 변호사의 도움을 받아 어떤 내용인지 서로가 이해한 대로 정확히 기술되어 있는 지를 확인하고 서명해야 함은 물론이다.

임대계약과 금반언증명서(Estoppel Certificate)

장소를 임대해서 사업을 하다보면 건물주가 금반언증명서를 주면서 서명하라고 하는 경우가 있다. 금반언증명서라는 것은 임차인과 임대인과의 임대계약관계에 관한 사실들을 제삼자에게 확인시켜주는 서류인데 법적인 중요성을 가지고 있으므로 조심해서 작성하고 서명해야만 한다.

보통의 임대계약에는 건물주가 임대인으로서 금반언증명서를 사업주인 임차인에게 그 내용을 작성하고 서명해서 제출하라고 하면 일정 기간내에 그렇게 해야만 한다는 조항이 있는 것이 일반적이다. 이런 임대계약조항이 있는데도 임차인이 건물주의 요구에 따르지 않으면 임대계약위반으로 퇴거명령조치를 취할 수도 있다.

금반언증명서를 임차인이 작성하도록 하는 것은 1) 임대계약이 현재 유효하며, 변경되거나 수정되지는 않았는지, 2) 건물주가 임대계약에 따라 해야하는 모든 의무를 수행하였는지, 3) 공사비 등 건물주가 지불해야 하는 금액이 있다면 그 모든 금액이 지불되었는지, 4) 건물주가 임대인으로서 임대계약의 내용을 시행하는데 임차인으로서 반대할 수 있는 어떤 요구나 주장할 바가 있는지, 5) 임대금액은 모두 지불되었으며, 미리 지불된 금액이나 미지불된 임대액은 있는지, 그리고 6) 보증금으로 지불한 금액은 얼마인지 등을 확인하여 줄것을 요구하는 것이다.

이렇게 임차인이 금반언증명서에 기술한 내용를 바탕으로 그 부동산을 사는 사람이나, 그 부동산을 담보로 융자를 해주는 은행이 사거나 융자하는 판단의 근거로 사용하게 되는 것으로 임차인이 협조해 주지 않으면 융자를 못하게 되거나 부동산을 팔지 못하게 되는 일이 발생할 수도 있으므로 건물주는 일정기간내에 작성해 달라고 요구하는 것이다. 또한 은행이나 건물의 매입자 입장에서는 그 내용을 바탕으로 판단을 내렸으므로 임차인은 후에 금반언증명서에 적혀 있는 내용이 사실과 다르다고 주장하는 것이 금지되게 되는 것이다.

따라서 임차인은 금반언증명서를 작성할 때 정확한 정보가 적히도록 조심해야 할 것이고 건물주가 이미 그 내용을 모두 기입한 상태에서 임차인에게 서명하라고 한다면 그 내용이 사실과 부합하는지를 정확하게 살펴보고 사실과 다르면 수정해서 서명할 일이다. 건물주 입장에서는 이런 기록을 받아 둠으로서 후에 발생할 수도 있는 분쟁의 소지를 없앨 수 있는 장점도 있다.

소송과 맞고소

상호간에 분쟁이 있는 경우에 한 쪽에서 소송을 제기하면 다른 쪽에서도 상대방에게 오히려 주장할 것이 있는 경우에 맞고소를 하게 되는 것이 일반적이다. 하지만 시기를 놓치면 기회를 잃게 되거나 복잡해 지는 관계로 조심할 필요가 있다.

일단 소송을 제기한 원고에 대해서 피고는 같은 문제가 아니더라도 맞고소를 할 수 있다. 피고는 원고에 대해서만 맞고소를 할 수 있는 것이 아니라 원고가 제기한 소송에 관련된 내용으로 제삼자가 책임을 져야 할 부분이 있다면 그 제삼자를 상대로 맞고소를 할 수도 있다. 피고가 원고를 맞고소를 할 수도 있고, 기존의 소송이 끝난 다음에 같은 사람을 상대로 다른 소송을 제기할 수도 있지만 원고가 소송에서 제기한 거래나 같은 사건에 관련된 문제라면 소송을 받았을 때 반드시 맞고소를 해야지 기존의 소송이 끝난 다음에 같은 문제를 가지고 다시 소송할 수는 없다.

이렇게 반드시 맞고소를 해야만 하는 경우에는 맞고소는 원고의 소장을 받은 후 답변서를 제출할 때까지나 혹은 답변서와 함께 접수해야만 한다. 보통 소장을 받으면 받은 날로부터 30일 이내에 답변을 법원에 접수해야만 하고 이 기간을 지키지 못하면 판사는 양쪽의 주장을 듣지 않고 원고의 주장만을 받아들여 판결을 내리게 되는 궐석판결을 받을 수 있기 때문에 흔히 답변만 기간내에 접수하기 급급해서 맞고소를 제 때 접수하지 못하는 경우를 많이 본다. 하지만 선택적인 맞고소가 아니고 반드시 맞고소를 해야하는 사건을 맞고소를 하지 못한 경우에는 그 주장을 할 기회를 영원히 가질 수 없게 될 수도 있기 때문에 특히 조심해야만 한다.

물론 맞고소를 제 때 접수하지 못했어도 판사앞에서 사유를 설명하고 늦게 접수하는 것을 용인 받을 수도 있지만 추가로 많은 시간과 노력을 요하는 일이다. 원고가 아닌 제삼자에 대한 맞고소는 보통은 재판일자가 정해지기 전까지는 접수되야 하고 때에 따라서는 판사가 그 기한을 정하기도 한다.

분쟁이 생기면 결국 누구의 잘 못인가를 밝히는 문제가 될 것인데 서로 상대방이 잘 못이라고 하거나 제삼자가 책임이 있다고 하려면 반드시 맞고소가 필요한 일이니 시기나 절차요건을 갖추지 못해 기회를 놓치는 일이 없어야 할 것이다.

부동산의 임대기간과 연장

사업을 하는데 있어서 아마도 가장 중요한 것이 임대계약일 것이다. 비용으로도 가장 큰 비중을 차지하고 있고 임대계약이 없으면 건물주가 나가라고 하면 나가야 되니 계속 사업을 할 수 있는 권리를 확보해 둔다는 측면에서도 중요한 일이다.

하지만 사업을 하다보면 많은 변수가 있으니 무조건 긴 기간의 임대계약을 가지고 있는 것이 도움이 좋기만 한 것은 아니다. 사업이 뜻대로 되지 않을 때는 사업을 접고 빨리 나오는 것이 득이 될 수도 있기 때문이다.

임대계약의 계약기간에는 원래 정해진 기본기간이 있고, 일정기간내에 기간을 연장하기 원한다는 의사를 표시하면 추가로 임대기간을 연장할 수 있는 옵션을 가지는 경우도 있다. 이런 옵션은 사업을 하는 사람에게는 항상 도움이 되는 것으로 많이 가질수록 도움이 될 것이다. 따라서 임대계약을 할 때 항상 옵션을 많이 받도록 하는 것이 도움이 될 것이고, 옵션기간 중의 임대비 등도 미리 합의해 놓는 것이 도움이 된다. 항상 도움이 된다는 뜻은 기간을 연장하는 것이 도움이 되지 않는다고 생각되면 옵션을 행사하지 않으면 되기 때문이다.

임대기간 연장을 위한 선택권을 행사할 수 있는 옵션조항에는 옵션을 행사할 수 있는 권리는 처음 임대계약을 한 당사자에게만 해당한다는 조항이 있는 경우가 많은데 처음 임대계약을 받아서 사업을 하다가 권리금을 받고 사업체를 팔고 싶을 때 이런 조항이 있으면 사업체를 인수한 사람은 옵션을 행사할 권리가 없으니 조심해야 한다.

연장된 기간동안의 임대금액은 당시의 시장가격에 따라 정한다, 혹은 물가인상률에 따라 인상된다, 혹은 고정의 비율에 따라 계속 인상된다는 등의 조항이 있는데 사업을 하는 사람 입장에서는 일정 액수가 되었든 아니면 일정의 정해진 인상률에 따라 인상되는 것으로 미리 고정되어 있는 것이 유리하다. 일단 정해진 것을 아는 상태에서 선택권을 행사하는 것이 유리하기 때문이다.

임대기간을 연장할 때 연장한다는 내용과 임대계약의 다른 내용을 수정한다는 것을 서명하도록 요구되는 경우가 많은데, 그 내용을 정확하게 이해하고 합의하지 않은 상태에서 무조건 서명하는 것을 많이 본다. 계약의 연장과 그에 따른 수정안은 또 하나의 계약임으로 이 또한 그 내용을 전문가와 상의하여 합의하는 것이 중요하다.

동업과 지분인수

창업초기에 같이 사업을 시작하면서 각각의 소유지분을 나누어 동업을 시작하게 되면 보통은 투자된 자금들이 사업에 투입되고 운영자금으로 사용되어 각 동업자들이 이익과 손실에 같은 위험부담을 지게된다.

처음 창업에 참여 하지는 않고 후에 같이 사업에 참여하는 경우라면 좀 다르다. 우선 주식회사로 주식을 발행하였다면, 새로 동업에 참여하는 방법에는 두 가지가 있다. 하나는 기존의 창업자에게 이미 발행된 주식의 일부를 새로운 동업자가 인수하는 방법이고, 또 다른 방법은 회사가 신규 주식을 발행하는 방법이다. 대규모 회사라면 당연히 후자의 방법을 사용하는 것이 일반적이겠으나 보통 소규모의 사업에서는 그 차이를 인지하지 못하여 많이 혼동하는 것 같다.

기존의 창업자가 새로운 투자자를 찾을 때는 보통은 회사가 자금난을 겪고 있기 때문인 경우가 많다. 새로운 동업자는 자기가 자기 지분에 대해서 돈을 지불하면 당연히 회사의 운영자금으로 들어간다고 이해하고 투자하는 경우가 많다. 하지만 후에 이 자금은 단순히 창업자가 가지고 있는 지분의 인수자금으로 들어가고 말았다는 것을 발견하고 실망하는 것을 많이 본다. 그에 따라 사업자금은 여전히 모자라고 앞으로 더 필요한 사업자금은 공동 투자자로서 같이 투자해야만 하는 입장에 처할 수 있는 것이다.

이런 상황을 단순히 상대방의 사기에 당했다고만 해석할 것이 아니고 정확한 대화와 이해의 부족도 있었다는 점을 알아두어야 할 것이다. 의도적인 사기가 아니라면 쌍방모두 정확한 법적 이해가 없이 애매한 자기만의 해석으로 접근하고 계약서를 서로 교환한 후에도 독단적인 해석이 추가되서 의도하지 않은 결과를 낳는 것을 종종보게 되는 것이다.

따라서 아무리 작은 계약이나 간단한 거래 그리고 상호간에 서로 믿을 수 있는 사이라고 할 지라도 공동으로 자금이 투자되는 경우라면 반드시 전문가의 도움과 조언이 필요하다는 것을 알아둘 필요가 있다. 항상 정확한 법적절차와 계약을 정확히 문서화 해 놓지 않으면 결국에는 애매한 것는 자기에게 유리하게 해석하는 것은 당연한 일이고, 의도하지는 않았지만 결국에는 계약대로 되는 것이 유리한 쪽은 양보해서 원래의도대로 수정하기를 원하는 사업가는 별로 보지 못했기에 하는 말이다. 특히 돈이 관련된 동업의 경우라면 특히 조심할 필요가 있다.

소송과 선서증언 (Deposition)

소장과 답변서가 접수되어 소송이 시작되어도 법정재판까지 보통 1년 이상이 걸린다. 따라서 변호사가 아닌 소송의 당사자들은 법원에 출두할 일이 별로 없다. 소송과 관련된 대부분의 서류작성과 변호는 당연히 변호사가 대신해 주게 되는데 소송당사자가 재판전에 직접 증언을 하게 되는 것이 선서증언이다.

선서증언은 법원에서 증인으로 출두해서 선서하고 증언하는 것과 같은 형식이나 법원에서의 증언과 다른 점은, 우선 1) 장소가 법정이 아니고 변호사 사무실의 회의실 등 증언을 구두로 받아 문서상으로 보관하기 바라는 측이 정하는 곳에서 하게 된다는 것, 2) 법정에서와 마찬가지로 상대 변호사가 질문에 대해 질문이 명확하지 않다, 유도심문이다, 복합적인 질문이다, 논쟁적이다, 이미 질문에 답한 것을 다시 질문하는 것이다는 등의 이유로 이의를 제기할 수 있지만 법정증인심문과는 다르게 이런 이의제기에 대해서 판단을 내릴 판사가 배석하고 있지 않기 때문에 일단 답변을 해야만 하고 이의제기에 대한 판단은 후에 판사가 한다는 점, 그리고 3) 질문의 내용이 꼭 소송내용과 직접적인 관련이 없더라도 관련있는 내용으로 유도될 수 있는 내용에 대한 것도 많이 질문할 수 있는 등 좀더 많은 광범위하고 여유있는 질문범위를 가질 수 있는 점등이 서로 다르다.

따라서 문서상의 질문서를 통해서는 얻어내지 못한 답변을 선서증언을 통해서 받아낼 수 있는 경우가 많고, 피고가 직접 답변을 하는 경우 불리한 답변을 하는 것을 옆에서 차단하기 힘든 경우가 많아서 진실을 숨기고자 해도 선서증언을 통해서 자신에게 불리한 증언을 하게되는 경우가 많아 일단 증언을 받아 놓고 재판에서 그와 상반된 증언을 하는 것을 지적할 수 있는 장점이 있다.

또한 선서증언을 하다보면 상대방이 어떤 방향으로 사건을 끌고 가려하는 지를 파악할 수도 있고 관련된 당사자들의 증언을 듣다보면 누가 더 유리한 사건인지도 어느정도 드러나게 되어 쌍방이 좀더 현실적인 사태파악을 하게되어 합의에 이르기도 쉬워진다.

다만 증언을 받으려면 쌍방의 변호사도 배석하게 되고 통역관과 법정속기사도 함께하며 많은 경우 한 사람의 선서증언이 하루종일 걸리기도 하기 때문에 관련된 변호사비, 통역비, 속기사 비용 등이 적지 않으므로 신중하게 생각해야 하지만 오히려 사건을 신속하게 마무리하는데 도움이 됨으로 담당변호사의 조언을 듣는 것이 필요하다 할 것이다.

보험회사가 소송을 대신 해결해 주지 않을 때

보험은 문제가 발생했을 때 보험회사에서 해결해 주는 것을 전제로 한 일종의 계약이다. 사업을 하는 사람이나 부동산의 소유주가 소송을 받게 되면 제일 먼저 생각해야 하는 것이 보험을 가지고 있는가이고 사업체나 부동산에 보험이 있다고 하면 어떤 경우에 보험이 보호해 주는지를 보험계약을 잘 살펴보는 것이 우선 순서이다.

많은 분들이 소송을 당하게 되면 우선 법적으로 대응할 생각하는 것을 보는데, 보험이 있고 그 보험이 보호해 주는 종류의 사안이라면 보험회사에 연락해서 대신 해결해 주도록 하면 되는 것이고 그것이 바로 보험을 가지고 있는 이유이다.

하지만 보험을 가지고 있음에도 불구하고 그 보험증서(Insurance Policy)의 내용이 정확히 무엇을 커버하는지가 애매하게 되어있는 경우가 많고 보험회사는 일단 해당 사고가 계약자가 가지고 있는 보험으로는 커버되지 않는다고 주장하면 포기하고 마는 경우가 있는데 정확히 살펴보고 실제 그 내용이 보험에 있는지를 살펴보는 것이 중요하다. 이를테면 상가 앞에서 손님간에 총격사건이 발생했을 때 피해자가 상가주인이나 건물주를 소송했을 때 이런 사고에 대한 소송도 본인의 보험으로 커버되는지 혹은 보험계약에 이런 문제는 커버되지 않는다고 명시되어 있는지를 확인해 보는 것이 필요하다.

만일 보험계약을 해석해 보기에는 이런 총격사건의 피해자가 상가주인이나 건물주를 경비 등 관리소홀을 이유로 소송한 경우에 커버가 되지 않는다는 명확한 문구가 없고 보통의 부주의에 의한 책임을 커버해 주는 것으로 해석될 수 있을 때 보험회사가 소송을 맡아 대응해 주던지 피해액의 보상을 해 주지 않고 여기의 악의적인(Bad Faith) 요소가 있다면 보험회사를 상대로 피해보상청구소송도 가능하다.

또한 전체 소송내용 중 어디까지 커버되는지를 유보한 상태에서 보험회사의 변호사가 변호하는 경우에는 보험회사와 보험을 든 사람간에 이해상반의 문제가 발생함으로 보험을 든 사람은 자신의 변호사를 따로 고용할 수 밖에 없는 일이다. 이럴 경우에 법원은 따로 고용한 변호사의 변호사비까지 보상하라는 판결을 내리기도 하였다.

가장 중요한 것은 보험회사가 보험에 커버되지 않는다고 주장하며 사건을 해결해 주지않을 때 좀 더 적극적으로 내용을 살펴보고 대응하는 것이 필요하다는 것이다.

동업계약

의뢰인이 대뜸 동업계약 하나 작성하는데 얼마면 되냐고 물어보실 때 답변하기 곤란함을 느낀다. 동업이란 말 자체가 한 명 이상의 사람이 모여서 같이 사업을 한다는 것을 뜻할 것이고 계약이란 여기에 관련된 사람들간에 약속을 문서화하겠다는 것이다. 동업이면 어떤 법적회사형태를 가지느냐가 중요한데 우선은 그 것이 정해져야 어떤 계약을 어떻게 맺을 것인가가 정해짐으로 어떤 서류를 작성해야 하는 지도 모르는데 가격만 궁금하니 곤란한 것이다.

같이 사업을 하는 형태에는 단순 동업(General Partnership)이 있을 뿐 아니라 투자자들의 법적책임을 보호해 주는 유한책임동업자가 있는 합자회사 (Limited Partnership)이 있다. 독립적인 법적조직을 만들어 개인적인 책임을 보호해주는 전통적인 방식으로 주식회사(Corporation)도 같이 사업을 할 수 있는 방식이긴 하지만 주식회사가 제대로 움직이려면 주주총회나 이사회등도 정상적으로 가져야 한다.

동업을 하는데 있어서 가장 쉬운 형태는 일반적인 무한책임 파트너쉽이다. 따라서 보통 동업이라고 하면 바로 무한책임 파트너쉽을 말하는 경우가 많이 있다. 이와같은 단순 파트너쉽은 일반 개인회사와 마찬가지로 운영하되 동업자간에 계약에 의해서 수입 지출에 대한 방법을 미리 합의하여 운영하게 되지만 문제는 회사의 부채등 모든 문제에 개인적으로 무한한 책임을 진다는 것 때문에 전문가들은 다른 종류의 회사형태를 추천하게 되는 것이다.

무한책임 파트너쉽의 무한책임의 단점만을 보완한 형태가 유한책임 파트너쉽이다. 하지만 유한책임 파트너쉽에도 최소한도 한 명의 무한책임 파트너가 있어야 하는 제한이 있어서 모든 소유주에게 유한책임을 주어지는 유한책임회사(LLC: Limited Liability Company)를 선택하기도 한다. 물론 모든 소유주에게 유한책임이 주어지는 가장 기본적인 형태는 주식회사(Corporation)지만 운영의 어려운점 뿐만 아니라 세법상의 이중과세의 단점을 극복하기위해서 파트너쉽의 장점을 가지고 있는 소규모 S 주식회사 (S Corporation)을 선택하기도 한다.

여기에 간단히 동업을 하는 회사형태들을 살펴보았는데, 어떤 형태의 회사로 운영할 것인가는 세법, 노동법, 은퇴연금, 보험, 부채나 사업상의 책임에 관한 소송에 대한 대비, 자본금이나 동업자의 숫자등의 규모, 소유주들의 영주권이나 시민권소지여부, 소유와 경영, 새로운 소유주의 영입과 기존 소유주의 이탈에 대한 문제 등을 모두 고려해서 결정해야 할 것이다. 따라서 단순히 동업계약이 필요하다라고 말하기 보다는 어떤 형태로 동업을 할 것인가를 전문가와 상의하여 결정해야만 할 것이다.

부동산의 경매처분과 세입자

많은 돈을 투자해서 사업을 하다가 사업체가 있는 건물의 건물주가 은행융자금을 갚지 못해서 건물이 제삼자에게 넘어갔을 때, 전 건물주와의 임대계약은 어떻게 되는지는 중요한 문제이다. 기존의 임대계약은 파기가 되는 것인지, 혹은 그대로 유지가 되는 것인지, 임대금액은 올릴 수 있는 것인지 등에 관해 문의하시는 분들을 많이 보았다.

일단 원칙적인 면에서 본다면, 부동산에 대한 권리는 순서가 중요하다. 이를테면 부동산을 담보로 은행에서 돈을 꿨다면 담보권을 등기한 순서가 중요하게 되는 것이다. 임대계약도 부동산에 대한 권리임으로 은행융자가 먼저인지 임대계약을 한 것이 먼저 인지가 기본적으로는 중요하다. 따라서 임대계약에 다른 아무런 조항이 없다면 건물주가 지불하지 못한 융자계약이 임대계약보다 먼저라면 건물이 경매처분으로 새로운 건물주에게 소유권이 넘어갔을 때 임대계약은 경매처분과 함께 없어지게 된다.

부동산이 융자금의 체납에 따라 경매로 건물주가 바뀌었다고 해서 세입자를 나가게 하는 것이 건물주나 세입자 모두에게 이득이 되지 않을 수 있다. 경매에서 구입하는 새로운 건물주는 세입자가 계속 임대료를 지불하기를 원할 수 있고, 세입자도 계속 같은 장소에서 사업을 유지하기 원할 것이기 때문이다.

따라서 이런 문제에 대비해서 임대계약에는 여러가지 조항이 들어있다. 은행이 융자를 해줄때 보통은 은행의 부동산에대한 권리순서가 세입자를 포함한 남들보도 우선순위이기 원하기 때문에, 이를 예상해서 건물주는 우선순위종속(Subordination)조항을 임대계약에 넣는 경우가 많은데 이런 조항이 있으면 은행이 세입자가 있는 상태에서 융자를 해 줬어도 세입자보다 우선순위의 권리를 갖게된다. 그 결과 은행이 경매를 하게 되면 새 건물주는 세입자를 나가라고 할 수 있는 권리를 갖게되는 것이다. 이 것은 세입자에게 너무 심한 조항이라, 세입자가 임대료를 체납하지 않고 잘 내고 있으면 기존의 세입자를 나가라고 하지 못한 다는 권리유지조항(Non-disturbance Agreement)를 포함시켜 세입자의 권리를 보호하기도 한다. 여기에 추가하여 세입자가 새로운 건물주가 나타났을 때 임대계약이 경매에 의해 파기되었으니 이제는 임대계약에 묶여있지 않으니 문닫고 나가겠다고 선언할 수도 있으니, 이를 피하기 위하여 양도승인조항(Attornment)을 넣어서 건물주가 바뀌더라도 새로운 건물주를 임대계약의 당사자로 인정할 것이라는 것을 미리 임대계약에 포함시키는 경우도 있다.

이와같이 임대계약은 포함된 내용에 따라 권리와 의무가 크게 달라지니 계약하기 전에 전문가의 조언을 받는 것이 필수적이라 할 것이다.

소액주주의 권리

동업은 쉬운 일이 아니다. 특히 다른 사람의 사업에 소액주주로 참여하는 것은 사업 자체에는 큰 위험부담을 가지지 않고 다른 사람의 노력과 능력에 따라 이득을 가질 수도 있다는 장점이 있을 수도 있을 것이다. 하지만 자기가 가지고 있는 소유지분이 5%가 되었든 49%가 되었든 일단 소액주주가 되면 대주주의 의견에 따라야 한다는 것도 염두에 두어야 한다.

일단 주주총회의 거의 모든 안건은 주식 수에 따라 다수결로 결정되는데 소액주주가 반대한다고 대주주의 의사대로 진행되지 않는 것이 아니다. 이사진을 선임하는데도 주주총회에서 결정됨으로 소액주주가 이사로 선임되었다고 해도 이사회는 이사 한 명당 한 표를 행사할 수 있음으로 다수 이사를 선임할 수 있었던 대주주의 의사대로 이사회도 진행될 가능성이 크다.

물론 대주주와 소액주주간에 의견차이가 없다면 좋은 일이겠으나 상호간에 의견차이가 발생하고 모든 문제가 대주주의 뜻대로만 움직이게 된다면 소액주주의 불만은 당연히 쌓여갈 것이다. 이런 불반이 불합리한 것이 아니고 실제 운영상의 사기, 관리부실, 권한남용, 소액주주에대한 계속된 전횡, 회사재산의 전용 및 손실초래등에 이르는 관리상의 문제 등과 관계된 것이라면 소액주주는 자기자신의 투자금의 보호를 위한 권리행사가 필요하게 된다.

이와같이 대주주의 문제로 소액주주의 권리가 훼손되고 있으면 소액주주에게는 캘리포니아회사법에 따라 다양한 권리가 주어지고 있다. 우선 회사법에 따라 정상적으로 회사를 운영하도록 요구할 수 있고, 주주의 명단을 요구할 수도 있고, 회사의 장부와 기록을 열람할 것을 요구할 수도 있다. 또한 잘 못 회사를 운영하는 대주주를 회사의 이름으로 소송을 할 수도 있고, 또 한 편으로는 회사의 해산을 요구하는 소송을 제기할 수도 있다.

회사의 강제해산신청에 대한 회사가 소액주주의 지분을 인수하거나, 대주주가 소액주주의 지분을 인수하면 이 문제는 해결될 수도 있지만, 강제해산소송이 대주주의 불법적인 행동에 의한 것인가 아닌가에 따라 피해액의 계산이 달라질 수도 있고, 소액주주의 지분의 가치를 산정하는 것이 쉽지 않은 일이라 그 가치에 상호동의하지 않으면 사업체의 감정사들의 도움을 필요로 하게된다.

여기에서 중요한 것은 소액주주라고 해서 아무런 권리가 없다고 생각하지 말고 문제가 있는 경우 전문변호사의 도움을 받는 것이 필요하다는 것이다.

비영리단체의 설립과 등록

영리단체의 목적은 돈을 버는데 있다. 비영리단체의 목적은 단체에 따라 다르지만 돈보다는 종교적, 과학적, 예술적, 혹은 교육적인 목적 등이나 사명을 가지고 설립되고 운영되는 점에서 다르다. 또한 영리단체가 돈을 번다는 것은 수입을 극대화하고 지출을 줄여서 소유주에게 많은 이득이 있도록 하는 것을 말한다. 반면 비영리단체는 반드시 수입이 지출보다 많아야 되는 것이 아니고, 수입이 많아야 목적과 사명에 맞는 많은 사업을 할 수 있기에 수입의 극대화를 추구할 수는 있지만 남는 돈의 극대화를 추구하는 것은 아니다.

결국은 돈을 버는 것이 목적이 아닌만큼 정부에서도 적절한 절차를 거치면 소득세도 면제해주고, 경우에 따라서는 재산세와 판매세까지도 면제해 줄 수 있는 것이다. 따라서 우선 비영리단체를 설립하고 등록하는데 있어서 가장 중요한 것은 무슨 목적과 사명을 가지고 있는가 하는 것이다. 단체 회원과의 친목을 도모하는가 아니면 환경오염을 줄일 수있는 과학적인 발전을 위한 사명을 가지고 있는가 하는 등의 확실한 목적이 필요하다. 다음으로는 어떤 종류의 수입에 어디에서 들어오게 되는지에 대한 예산이 있어야 한다. 어느 특정인이나 단체에서 주는 기부금을 주요 수입원으로 하는지 다수의 일반인들의 기부금으로 운영될 것인지도 미리 알아두는 것이 필요하다. 또한 설립자나 주요 운영자들은 봉급을 얼마나 받을 것인지, 예상되는 비용지출에는 어떤 것들이 있는지도 그 단체의 성격을 파악하는데 도움이 된다.

비영리단체는 일반적으로는 법인으로 운영되기 때문에 주정부에 비영리법인으로 신청하는 것부터 시작된다. 따라서 우선 일반 비영리법인의 정관을 등록하고 시행세칙을 마련해야 한다. 다음으로는 연방정부의 비영리허가를 받고, 주정부의 비영리허가도 받아야 한다. 이렇게 비영리허가를 받는 것이 시간과 노력이 많이드는 과정이다. 이렇게 비영리허가를 받으면 그 비영리단체의 수입에 대한 소득세가 면제된다. 해당하는 경우에는 조세형평국에 재산세와 판매세의 면제을 신청하여 받을 수도 있는데 재산세와 판매세는 서로 다른 것으로 경우에 따라서는 재산세만 면제 받을 수도 있다.

또한 자선을 목적으로 재산을 기부받는 단체의 경우에는 비영리단체의 정관, 시행세칙, 최근 세금보고서, 비영리면세허가증명서와 단체의 주요업무내역과 함께 주검찰청에 등록신청서를 제출해야만 한다.

사업체 매매계약과 사전조사

사업체를 인수할 때 가장 중요하게 생각하는 것이 매상이고, 그 다음으로는 숨어있는 부채는 있는지, 임대기간은 충분한지 아니면 독소조항은 없는지, 그리고 모든 시설물은 정부의 법규대로 되어있는지 등이다.

이 모든 사항들은 사는 사람에게 중요한 것이지 파는 사람에게 중요한 것이 아니다. 따라서 파는 사람이나 브로커를 믿었다고 말하는 의뢰인을 볼 때 제일 답답하다. 제일 중요한 것이면 제일 중요하게 생각해서 잘 살펴보아야 할 일이고 이에따라 권리금이 결정된다고 생각해야 한다.

매매계약의 기간은 보통 에스크로를 연 때부터 닫을 때까지의 기간인데 처음 에스크로에 열었을 때부터 예를들면 3주간 혹은 14일 등의 일정기간을 사전조사기간으로 정할 수 있고 이 기간동안 파는 사람의 모든 자료와 시설물등의 상태를 조사할 수 있는 것이며 이 기간을 영어로는 듀딜리젼스 (Due Diligence)기간이라고 부른다. 이와같은 사전 조사기간 동안 조사를 했을 때 파는 사람이 말했던 내용과 다르거나 만족스럽지 않으면 이를 확실히 사전조사기간내에 연락해서 계약을 파기하고 미리 디파짓했던 계약금을 모두 돌려 받을 수 있다.

사업체를 사는 사람으로부터 흔히 듣는 말은, 파는 사람이 매상기록을 주지 않고, 실제 영업시간에는 종업원들이 있어서 종업원이 없는 시간에 매상을 조사하라고 요구하던지, 보고자 하는 서류를 제대로 주지 않아서 매상을 정확하게 확인하지 않았고 파는 사람도 믿을 만한 사람인 것 같아서 매상을 조사해 보지 않고 사업체를 인수했다는 말을 많이 듣는다. 하지만, 파는 사람이 무조건 자기를 믿으라고 하는 말이나, 조사하는 것을 불편하게 하거나 믿지 않는다고 화를 내거나 일부러 시간을 지체하도록 해서 조사기간을 넘기도록 유도하는 모든 행위는 믿을 수 없는 행위임을 알아둘 필요가 있다.

또한 사업체의 매매계약을 맺었다고 해서 무조건 사야만 하지 않아도 되도록 사전조사 조항을 꼭 넣어두는 것이 필요하고, 경우에 따라서는 사지 않을 수도 있다는 것을 명심해 두는 것이 필요하다. 이 사전조사기간을 잘 활용하도록 하고, 사전조사를 제대로 하지 못하게 하면 매매에서 물러나는 용기도 필요하다. 사려고 하던 사업체가 내 것이 되기 전이 미리 사랑에 빠지는 일은 피하는 것이 합리적인 판단을 위해서는 필수적이라 할 것이다.

계약과 약인(Consideration)

사람이 한 번 약속을 하면 지켜야 하는 것은 당연한 일이다. 하지만 그 약속을 법원이 강요할 수 있는가 하는 것은 다른 문제이다. 예를들어 여자친구에게 25번째 생일이 되면 1캐럿짜리 다이아몬드 반지를 사 주겠다고 했다면, 이는 지켜야하는 약속일 것이다. 하지만 이를 남자친구가 지키지 않았을 때 법적으로 강요할 수 있는가하는 것은 그 약속이 법적 구속력을 갖는 계약인가 하는 것을 묻는 것이다.

단순한 약속과 계약의 차이는 약속에 그에 상응하는 대가가 있는가 하는 것이 중요하고 이를 법률용어로 약인이라고 부른다. 약속에는 약인이 있어야 계약으로서의 효력을 갖게되는 것이고 법적인 구속력을 갖게 되는 것이다. 그렇다고 해서 그 대가가 공정한 가치를 가질 필요는 없다. 주고 받는 것은 당사자들이 결정하고 그 가치를 정할 일이지 제삼자가 거래의 공정성이나 가치의 불균형을 정할 일이 아니다. 하다 못해 단 1불의 금액으로도 충분한 대가가 될 수 있다.

하지만 단 1불의 가치도 지불하지 않고 받게되는 것은 증여에 해당하는 것으로 법적인 구속력이 없다. 최근에 한국의 대학에 증여하기로 되어 있는 것을 증여를 한 금액을 지정한 목적대로 사용하지 않았다고 해서 더 이상의 증여를 중단하기로 한 것이 소송으로까지 진행되는 것을 보았는데 미국의 법에 따른다면 증여의 약속은 법적 구속력이 없다고 하겠다.

비록 단순 증여가 아니고 상응하는 대가가 있었다고 하더라도 그 대가에 해당하는 것이 이미 실행해야만 하는 법적의무에 해당하는 것이면 법적약인으로서의 효력을 갖지 않는다. 예를들어, 마약을 끊으면 5만불을 지불하겠다하는 약속을 했다고 하자. 여기에는 한 쪽에서는 5만불을 지불한다는 것과 또 상대방에서는 마약을 끊는다는 상응하는 행위가 있어 계약으로서의 효력을 가질 수도 있을 것이지만 문제가 되는 것은 마약을 끊는다고 하는 것이 이미 법적인 의무이기 때문에 법적의무외에 추가로 요구되는 행위가 필요하지 않기 때문에 계약으로 성립되지 않는다. 따라서 마약을 끊은 후 5만불을 지불할 것을 소송을 통해 요구해도 법원의 도움을 받을 수 없는 것이다. 이 경우와 약간 다르게 3만불을 1년 후에 지불하도록 되어 있는데 지금 지불하면 차를 한 대 주겠다고 약속을 했다면 비슷하지만 다른 문제이다. 차를 주겠다고 하는 약속에 상응하는 지금 3만불을 지불한다고 하는 행위가 따르기 때문이다. 물론 3만불을 지불하는 것은 기존의 법적의무이기는 하지만 1년 후에 받는다는 것과 지금 받는다는 것과는 다르기 때문에 법적 구속력을 가질 수 있는 것이다.

회사를 문닫을 때 주의할 사항들

법인을 설립하는 절차에 대해서는 법적 조언이 필요한 것을 알고 있지만, 그 중에서도 소규모의 회사를 묻 닫을 때 어떻게 하는 것이 좋을지에 대해서는 주의를 기울이지 않는 경우가 많다. 소규모의 회사는 재산과 부채가 많지도 않고 정리할 일들이 많지 않을 뿐더러 별 조치를 취하지 않아도 큰 문제가 발생하지 않는 경우가 많기 때문이다.

우선 가장 조심해야 할 문제는 아마도 회사의 부채가 개인에게 넘어가느냐 하는 문제일 것이다. 개인적으로 보증을 선 부채나 법적으로 개인적으로 책임을 지도록 하는 부채들에 대해서는 회사를 문 닫아도 여전히 개인이 책임을 지게 된다. 하다못해 회사가 파산을 하더라도 개인이 파산을 하지 않는 한 이런 부채들은 없어지지 않는 것이다.

이런 경우가 아니라도 회사가 재산이나 부채가 많은 경우라면 정확한 절차를 밟아 회사를 정리하는 것이 필요하다. 우선 가장 우선되는 절차는 이사회와 주주총회를 통과해야 하는 것인데 보통 2/3이상의 결의를 거쳐야 한다. 또한 그 결과를 주정부에 관련 서류를 접수시켜 회사를 정리하는 것을 통지해야 한다.

다음으로는 회사의 부채와 재산을 정리하는 것인데, 부채를 우선 청산하고 남는 재산을 주주들에게 나누어 주는 것이 순서이다. 부채를 청산하기 위해서 우선 모든 채권자들에게 통지하고 청구하는 채무를 지불할 것인지 안할 것인지를 결정하게 된다. 이런 절차를 거치지 않고 재산을 주주들에게 나누어 주게 되면 채권자 입장에서는 관련된 이사들에게 피해액에 대해서 손해배상을 청구할 수 있고, 이미 분배된 재산은 그 가치에 대해서 반환청구소송도 가능하다. 물론 회사의 부채를 개인적으로 부담하기로 계약을 맺을 수도 있고 그에 따라 법인의 정리를 완결지을 수도 있다.

재산과 부채가 많이 있는 경우라면 이와같이 법적절차를 거쳐야 개인적으로 책임을 지게 되는 일을 막을 수 있는 일이며, 회사가 부채가 너무 많아 재산이 남지 않는 경우라면 회사파산의 절차에 따라 남아 있는 재산을 채권자들에게 법이 정하는 방법에 따라 나누도록 하는 것이 최선인 경우가 많이 있다. 이를 따르지 않고 개인적인 선택에 따라 재산을 처분하다 보면 파산법원이나 일반민사법원에서 처분한 재산을 반환하도록 하든지 주주나 이사가 개인적으로 책임을 지도록 하는 결정이 나올 수도 있으니 조심하는 것이 필요하다.

계약위반과 배상의 한계

의뢰인들 입장에서 계약위반을 당하면, 흔히 주장하는 것이 모든 변호사 비용과 정신적 물질적 손해배상을 청구해야 한다고 하는 것을 많이 본다. 하지만 대부분의 민사소송의 경우에 변호사비용이 계약서상에 명시되어 있지 않으면 변호사비는 보상이 가능하지 않고, 정신적 피해라는 것도 보통 가능한 것이 아니다.

계약위반에 따른 손해배상은 대체로 실제 직접적으로 발생한 피해금액에 대해서만 보상이 가능한 것이 일반적이다. 직접적인 인과관계가 없는 피해는 보상받기 어렵다는 말이다. 어떤 의뢰인은 이 계약위반으로 사업이 어려워 졌고 그로인해서 이혼까지도 하게 될 것 같다는 말을 하면서 이에 대한 보상도 받아야 한다고 주장하시는 분도 있었는데 쉽지 않은 일이다.

더불어 피해를 최소화할 수 있도록 노력을 하는 것도 요구되고 있다. 만일 피해자 입장에서 피해를 줄일 수 있다면 줄이는 것이 요구된다는 것이다. 충분히 피해를 줄일 수 있는 상황이었음에도 그냥 놓아두어서 피해가 확대되었다면 그에 대한 보상은 어렵다는 말이다.

또한 사기 등 의도적인 잘못에 대해서는 벌칙금적 혹은 징벌적 보상을 규정하고 있지만, 일반적인 계약위반의 경우에는 가능하지 않다.

정확한 손해배상을 산정하는 것이 어렵고 상호간에 주장하는 것이 당연히 다르기 때문에 합의에 이르기 쉽지 않고 이에따라 소송으로 갈 수 밖에 없는 경우가 많기 때문에 이를 피하기 위해 계약을 하면서 미리 배상액을 규정해 놓을 수도 있다. 소송을 피할 수도 있기 때문에 아주 유용한 방법이다. 하지만 이 경우에 지나치게 많은 금액을 규정해 놓는다든지 벌칙금적인 성격을 띄고 있으면 효력을 갖기 어렵다. 미리 배상액을 규정해 놓는 경우라도 합리적으로 실제 손해를 배상하는 정도의 금액이어야 법적인 효력을 가질 수 있다.

물론 계약위반의 경우라면 단순히 돈만으로 해결될 수 없는 경우도 많이 있다. 예를들어 특정한 부동산에 대한 거래 등의 경우에 그 부동산이 다른 부동산과 다른 특별한 의미가 있든지 단순히 돈으로 설명할 수 없는 특이점을 가지고 있을 경우에는 본래의 계약대로 이행하라고 하는 판결을 받을 수도 있다.

사업의 시작과 소송방지

사업은 돈을 벌기위한 것이 목적이지 내가 옳다는 것을 입증하는 데 목적이 있지 않다. 따라서 소송을 피할 수 있으면 피하는 것이 상책이다. 또한 소송이 일단 발생했다면 역시 어떻게 결말이 나는 것이 가장 효율적인지를 이성적으로 판단하는 것이 필요할 것이다.

사업을 하면서 발생하게 되는 소송에는 일정한 유형이 있으니 이를 피할 수 있도록 미리 대비하는 것도 도움이 될 것이다.

1) 동업자와의 관계가 소송의 가능성이 가장 많은 분야이고 이 관계를 명확하게 해 놓는 것이 필요하다. 주식회사를 설립했다면 소액주주와의 관계를 어떻게 정할 것이고 이를 어떻게 명확하게 서로 이해하고 있는지를 문서화해 놓는 것이 소송의 가능성을 줄이는 방법이다.
2) 회사의 이름을 정할 때도 같거나 유사한 이름을 사용하는 회사가 있는가를 확인하는 것도 중요하다. 회사를 일정기간 운영하다가 회사의 상호를 사용하지 말것과 그로 인한 피해보상까지 요구하는 경우를 당하게 되서 만일 어느 정도 알려지게 된 회사의 상호까지 바꾸어야만 하게 된다면 피해가 많을 것이다. 따라서 회사를 설립할 때 상호를 정확하게 정하고 가능하다면 연방정부에 상호등록을 해 놓는 것도 도움이 된다.
3) 종업원과 관련한 분쟁은 점점 더 큰 비중을 차지하고 있다. 종업원과 관련해서는 인터뷰를 포함한 고용과정상의 문제, 종업원 해고와 관련한 문제, 성희롱, 오버타임, 브레잌타임 등 노동법관련 문제, 그리고 일과 관련한 상해 문제등이 있으니 관련 법규를 정확히 알고 사업을 시작하는 것이 소송을 피하는 방책이다.
4) 상품의 매매와 수금과 관련한 문제도 미리 대비해 두는 것이 중요하다. 구매주문서(Purchase Order)나 송장(Invoice)의 양식을 준비할 때도 나중에 하자품이 선적되 올 경우나 우리가 납품한 물건에 대해서 문제를 제기할 때를 대비해서 그 방식과 처리방법을 미리 문서상으로 명시해 놓는 것이 필요하며, 수금이 되지 않을 때를 대비해서 법적조치를 취해야 할 경우에는 변호사비등의 비용을 상대방에게 부담시킬 수 있는 내용을 기록해 놓는 것이 필요하다. 또한 상환기간을 요구하는 새로운 고객에게 제시할 수 있는 신용신청서(Credit Application)도 준비해 두고 상대회사가 법인이라면 개인적인 보증의 내용도 포함시키는 것이 필요하다.

이와 같이 회사를 설립하고 시작할 때부터 소송이 일어나지 않도록 대비하고 혹시 소송이 발생하더라도 유리한 고지에서 싸울 수 있도록 문서상으로 준비를 해 놓는 것이 필요하다.

주식회사와 대표소송 (Derivative Action)

개인회사와 주식회사는 여러가지로 다르지만 가장 큰 차이는 소유와 경영의 분리에 있다하겠다. 소유와 경영의 분리라고 하면 큰 법인체만 생각하는데 이는 보통 소규모 사업을 하는 사람이 주식회사를 설립하여 운영할 때 소유와 경영은 한 사람에게 있는 것이 일반적이기 때문일 것이다.

하지만 주식회사를 한 사람이 운영하는 것이 아니고 여러 명이 투자하여 경영진을 구성하고 투자자 중에는 경영에 직접 참여하는 사람도 있고 소극적으로 참여하거나 전혀 참여하지 않는 사람도 있다고 할 때에는 문제가 달라진다. 투자자간에 분쟁이 생겼을 때 그 분쟁이 어떤 종류의 것인지에 따라 개인적인 분쟁일 수도 있고 회사와 임원 혹은 이사와의 분쟁문제일 수도 있다.

개인적인 잘못에 대해서는 주주가 이사나 임원을 직접 소송할 수도 있다. 하지만 주식회사의 이사나 임원이 회사의 업무에 관하여 잘 못한 사항에 대해서는 직접소송(Direct Action)이 아닌 대표소송(Derivative Action)을 통해서 진행해야만 한다. 대표소송이란 주주가 이사나 임원의 회사업무에 관한 잘 못에 대해 소송을 진행하고 싶을 때 먼저 회사쪽에 문제를 제기해서 회사가 이사나 임원을 소송하도록 하고, 회사가 행동을 취하지 않을 때에서야 주주가 이들을 회사를 대신해서 소송하는 것을 대표소송이라고 한다.

소규모 법인의 경우에는 주주의 숫자가 많지 않고 소액주주는 소극적으로 투자하고 대주주가 회사를 운영하는 경우가 보통이다. 따라서 주주가 회사운영의 문제를 지적한다는 것은 소액주주가 대주주의 운영을 문제삼는 것이고, 결국은 대주주에게 대주주 자신을 소송하라고 하는 절차를 먼저 거쳐야 한다는 조건이 있는 것이나 마찬가지이다. 더욱 문제가 되는 것은 회사가 대주주를 상대로 소송하지 않는 경우 소액주주가 회사를 대신해서 대주주를 상대로 대표소송을 진행해야 하는데 변호사비도 문제이지만 혹시 소송에서 이겨서 보상금을 받는다고 해도 대표소송이라는 것이 회사를 대신해서 하는 것이기 때문에 모든 보상금이 회사로 귀속된다는 것을 알아둘 필요가 있다.

따라서 회사의 운영에 관한 소송을 할 때는 이런 점을 염두에 두고 미리 조사를 철저히 하는 것이 필요하며, 반드시 개인적으로 직접소송이 가능한 지를 살펴보는 것이 중요하다할 것이다. 반면 회사의 운영진 입장에서는 이와같은 대표소송법을 방어의 수단으로 사용할 수도 있다.

종업원의 정확한 임금계산

사업을 하는데 있어서 가장 중요한 것 중의 하나가 종업원을 고용하고 정확한 임금계산을 하는 것이다. 가장 흔한 노동법위반사항은 초과근무수당(overtime)을 계산하지 않는다는 것이다. 초과근무수당을 계산하는 가장 기본은 하루 8시간 혹은 일주일에 40시간 이상을 일하면 1.5배의 시간당 임금을 추가로 계산해야 하며, 일주일 7일간 쉬는 날이 없이 일하면 7번째 날의 8시간 임금도 1.5배를 계산해야 한다는 것이다.

하루 일한 시간이 12시간을 넘어서면 1.5배가 아닌 2배로 계산해야 하고, 7번째 날에 8시간 이상을 일 한 부분에 대해서도 2배의 임금으로 계산해 주어야 한다.

흔히 식당을 운영하시는 분들의 경우를 보면, 식당의 종업원들이 하루 8시간 일주일 40시간만으로는 운영할 수 없다고 한다. 초과근무수당이 없을 때 일주일에 봉급을 최소 320불을 지불해야 한다고 하면 한 달에 약 1,400불이었을 때 업주는 정확하게 계산하지 않고 초과근무수당을 포함해 3,000불이면 충분하고도 남는다고 생각해 종업원과 상호간에 합의하는 것을 많이 본다. 하지만 노동법은 종업원의 근무시간을 정확하게 계산하고 초과근무수당의 경우에는 정확한 정산을 하고 그 정산내역을 임금과 함께 종업원에게 주어야 할 것을 요구하고 있다. 따라서 이 경우에는 비록 미리 합의되었다 하더라도 3,000불을 하루 8시간 일주일 40시간에 대한 기본임금으로 간주하여 시간당 급료를, 이 경우에는 시간당 17블 31전으로, 계산해서 밀린 임금과 초과근무수당을 청구할 수 있다.

임금을 계산하는데 있어 고용주들이 잘못하는 것 중에는, 현금이 부족한 것이 발견된 경우 종업원이 책임지도록 하는 것을 보는데 이는 불법이며, 유니폼의 착용을 요구하는 경우에도 그 비용은 고용주가 부담해야만 한다는 것이다.

또한 가장 문제가 많이 발생하는 경우는, 식사시간과 브레잌타임문제이다. 일하는 시간이 5시간이 넘어가면 반드시 최소한 30분의 식사시간을 주어야만 하고, 4시간의 근무시간에는 반드시 10분의 휴식시간을 주어야만 한다. 여기에서 말하는 10분간의 휴식시간에 대해서는 정규임금을 반드시 지불해야 하지만, 식사시간에 대해서는 임금을 계산하지 않아도 된다. 따라서 타임카드를 작성할 때도 식사시간에 대해서는 나가고 들어온 것이 정확하게 기록이 되어 있어야만 후에 문제발생의 여지를 피할 수 있다.

유질처분(Foreclosure)의 절차와 대책

요즘들어 부동산의 할부금을 체납해서 유질공매처분을 당하게 되는 경우가 많아졌다. 이와 관련된 법을 미리 알아서 대비하는 것이 도움이 될 것이다.

유질처분은 제일먼저 채무자가 할부금을 체납하면서 시작된다. 캘리포니아의 경우를 중심으로 살펴보면 체납을 하게되면 채권자는 체납통지(Notice of Default)를 보내게 되는데 보통은 두 번이상 체납을 해야 체납통지를 보내는 것이 일반적이고, 그 후 3개월 후 공매일자를 정하게 되면 공매통지서(Notice of Trustee Sale)를 보내게 된다. 공매일 5일 전까지 모든 채무를 청산하지 않으면 공매(Foreclosure Sale)를 통해 최고 입찰자에게 해당 부동산의 소유권을 넘기는 것으로 유질처분은 끝나게 된다.

하지만 현재 경기상황에서 유질처분의 급격한 증가가 상황을 악화시킨다고 보고 캘리포니아주는 작년부터 2013년 1월 1일까지 한정적으로 2003년 1월 1일부터 2007년 12월 31일까지 발생한 주거주택에 한해서 체납통지를 보내기 전 특별한 노력을 하도록 하였다. 이 특별한 노력으로 채무자가 체납을 하면 채권자인 은행은 채무자에게 유질처분을 피할 수 있는 대안을 모색하도록 도와주어야만 하도록 하였다. 이를 위해서 채권자는 체납통지를 보내기 전에 채무자를 접촉했거나 접촉하도록 최대한의 노력을 했다는 것을 보여 주어야만 하게 되었다. 우선은 편지로 접촉을 시도해야 하고, 그 후 최소한도 세 번에 걸쳐 서로 다른 날, 서로 다른 시간에 접촉을 시도했다는 것을 보여주고 그 때서야 체납통지를 등기할 수 있도록 했다.

이렇게 채무자를 접촉하도록 하는 것은 주택소유주가 유질공매처분을 당하지 않도록 모든 대안을 모색하도록 도와주는 것이 목적임으로 이러한 정부의 배려를 최대한으로 이용해 오려운 시기에 주택을 유지할 수 있는 방법을 모색하도록 하는 것이 필요할 것이다. 은행과의 협상을 통해서 기존의 융자가 원금이나 이자가 조정될 수도 있고 경우에 따라서는 지불기간의 연장을 통해서 매 달 지불하는 금액이 조정될 수도 있다. 정부가 원하는 것이 바로 이와 같은 방법을 통해서 유질공매처분을 피할 수 있는 기회를 채무자에게 주라는 것이다.

물론 할부금의 지불이 어려우면 집을 포기하거나 파산을 고려할 수도 있을 것이다. 그 또한 경우에 따라서는 새로운 출발을 위한 훌륭한 해결책이 될 수도 있다. 하지만 너무 일찍 포기하지 말고 마지막까지 주택을 유지할 수 있도록 최대한의 노력을 해 보고 안될 경우 포기하더라도 늦지 않다는 것을 알아둘 필요가 있다.

소송과 조정(Mediation)

보통 분쟁이 발생하면 그 분야를 다루는 변호사가 있는지 찾는 것이 보통이다. 처음에는 감정을 가지고 소송을 시작했지만 실제 소송의 내용보다 뜻하지 않은 많은 변호사비에 합의를 결심하게 되는 것을 많이 본다. 실제 민사소송의 경우 배심원 재판까지 가게 되는 것은 1%도 되지 않는다는 것이 통계 결과다. 그렇다면 소송이라는 것도 결국은 합의에 도달하기 위한 과정이라고 볼 수도 있다고 하겠다.

합의로 가기위한 수단으로서 소송의 효용이 있다고 하면, 굳이 소송을 먼저 제기할 것이 아니고 합의를 전문으로 하는 조정인(Mediator)을 먼저 찾는 것이 더 낳은 수단일 것이다. 합의는 소송이 시작되지 전이나 소송 중이나 혹은 이미 재판이 진행되고 있는 중간에도 언제든지 양자가 동의하면 이루어질 수 있는 것이다. 마찬가지로 조정도 언제든지 진행될 수 있다. 하지만 이왕 합의를 할 것이면 많은 비용과 시간을 소모하기 전에 미리 조정을 통해서 합의할 수 있다면 모두에게 도움이 될 것이다.

조정을 하기 위해서는 분쟁의 당사자들이 이 문제를 조정을 통해서 해결해 보도록 노력해 보겠다는데 우선합의를 해야 한다. 여기에는 변호사가 있어도 되지만 양 당사자가 변호사가 없어도 조정인을 사용하는데 합의를 하면 조정이 이루어 질 수 있다. 이를 위해 우선 한 쪽이 조정인을 먼저 연락해서 분쟁을 조정을 통해서 해결하겠다는 의사를 표시하면 조정인이 상대방을 대신 접촉해서 조정에 참여할 의사가 있는지를 알아 볼 수도 있다.

조정에 참여하면 그 비용은 쌍방간에 각각 나누어 부담하는 것이 보통이지만 소송 비용과 비교할 수 없게 효율적으로 분쟁을 해결할 수 있는 수단이다. 따라서 사업상의 분쟁에서는 조정은 필수적으로 거쳐야 하는 상식으로 여기는 것이 필요하다. 분쟁의 중재를 위해 조정인으로 목사님등 주변에 인품이 있는 분들을 해결의 수단으로 사용하는 것도 보는데 이 또한 전문적으로 하는 조정인을 선정하는 것이 훨씬 효율적이라 하겠다.

조정으로 해결할 수 있는 문제에는 사실상 거의 제한이 없다. 단순히 사업상의 분쟁 뿐만이 아니라 수금문제가 되었든 재산분할 문제가 되었든 비영리단체의 내부문제가 되었든 판사나 배심원등 제삼자가 문제를 해결할 것이 아니라 당사자가 조정인의 도움을 받아 직접문제를 해결할 수 있는 방법을 찾아보는 것이 최선이다.

수금(Collection)과 일방적 압류(Ex Parte Attachment)

여러가지 이유로 주지않는 사업상의 빚을 받으려면 법적인 조치를 취할 수 밖에는 없지만, 그 법적인 조치라는 것들이 모두 시간이 많이 드는 것이고 따라서 비용도 많이 드는 일이라 주저하거나 포기하는 것을 많이본다.

법적인 조치라는 것은 일반적으로는 우선 소송를 시작하는 것을 말한다. 하지만 재판까지 가려면 경우에 따라서는 일년내지 그 이상까지도 걸릴 수 있다. 물론 상대방이 법원에 답변을 접수하지 않아서 궐석판결(Default Judgment)를 받게되면 시간이 절약되기는 하지만 그래도 판결이 집행되기까지는 몇 달이 걸린다.

재판까지 기다리는 시간을 줄일 수 있는 가장 효율적인 방법이 판결전압류신청이지만, 이 방법도 아무리 시간을 줄이려 해도 최소한 한 달은 걸린다.

수금에 있어서 시간이 중요한 것은 단순히 돈을 빨리 받는다 혹은 수금비용을 줄인다 하는 것 뿐만아니라 시간이 지나면 수금할 채무자의 재산이 없어질 수 있고 그 사이에 재산을 숨길 수 있다는데 있다. 이렇게 숨겨놓은 재산을 찾아내고 원상으로 돌리는 것도 가능이야 하지만 역시 시간과 노력이 필요한 것이다.

채무자가 재산을 처분하려 하는 등의 채무자의 재산이 쉽게 숨겨질 수 있고, 그 가치가 크게 줄 수 있다든지 후에 압류하지 못하는 일이 발생할 수 있을 경우에는 상대방에게 법이 정한 기간의 긴 시간의 통지를 하지않고도 일방적인 압류신청을 할 수도 있다. 경우에 따라서는 24시간의 통지만 주고서도 가능하다. 혹시 법원이 압류신청을 받아주기를 꺼리는 경우를 대비해서 임시보호명령(Temporary Protective Order)를 동시에 신청할 수도 있다.

임시보호명령은 압류신청이 허가되어 집행되기전 채무자가 재산을 처분하는 것을 금지시키는 방법이다. 일단 급하게 채무를 변제하는데 상용될 수 있는 재산이 없어지는 것을 막는 것으로, 1) 압류신청을 기본바탕으로 하고 있는 것이며, 2) 청구하는 내용이 거의 확실히 합당한 내용이며, 3) 임시보호명령이 채무청구이상의 것을 바라는 것이 아니고, 4) 만약 임시보호명령이 받아들여지지 않는다면 상당하거나 돌이킬 수 없는 손실을 신청인이 겪게 된다는 것을 보여주는 것이 필요하다. 이 일단 재산이 없어지는 것을 막을 수 있고 후에 압류가 가능하다는 것을 보여줄 수 있어 합의에도 도움이 되는 가장 효율적인 수금방법의 하나이다.

제조물 책임 (Product Liability) – 제조물의 사용과 상해

캘리포니아의 제조물 책임에 관한 기본원칙은 결함상품으로 인해 발생한 개인적 상해에 대해서는 그 제조물의 제조자, 도매 혹은 소매를 한 모든 당사자가 엄격책임(Strict Liability)을 지게 된다는 것이다. 좀더 쉽게 풀어서 말하면 물건을 만들거나 파는데 관여한 모든 사람은 실수를 했느냐를 따지지 않고 책임을 묻는다는 것이다.

그럼 우선 제조물에 결함이 있었는가 하는 것인데, 결함에는 세가지 종류가 있다. 1) 제조상의 결함(manufacturing defects), 2) 설계상의 결함 (design defects), 그리고 마지막으로 3) 경고상의 결함(Warning defects)이다.

제조상의 결함과 설계상의 결함이라는 것은, 그 제조물이 본래 의도된대로 만들어 졌는가 의도된대로 만들어 지지 않았는가의 차이라고 볼 수도 있다. 의도된대로 만들어 졌는데도 결함이 있다면 설계상의 결함이고, 의도된대로 제조되지 않아 발생한 결함이라면 제조상의 결함이라고 할 수 있다. 결함이 없이 설계되고 제조되었을지라도 사용상의 위험성을 적절히 경고하지 않아 소비자가 그 제조물을 사용하지 않던지 사용에 주의를 기울일 수 있는 기회를 제공하지 않았다면 경고상의 결함이라고 할 수 있다.

이렇게 결함이 있는 제조물이 유통되었고 소비자가 그로 인해 상해를 입었다면, 유통에 관련된 모든 회사가 책임을 진다는 것이다. 하지만 단순히 부품을 제조한 회사라면 그 부품이 사용된 최종제조물의 결함에 대해서까지 책임을 지는 것은 아니다. 또한 유통과정에 있지않은 최종소비자는 그 제조물에 책임을 지지 않는다. 이를테면 호텔이 사용하고 있는 욕조에 결함이 있어서 고객이 상해를 입은 경우, 호텔은 욕조의 유통과정에 있는 회사로 간주되지 않는다.

또한 제조한 회사의 제조물과 같이 사용되는 다른 제조물의 결함에 대해서도 책임지지 않아도 된다. 예를들면, 스토브의 제조업체는 스토브와 연결되는 호스나 개스 파이프 등과 같이 다른 회사의 제조물이 문제가 있을 경우 불이 붙을 수 있다는 등의 경고를 할 책임까지 지지는 않는다.

일반적으로 제조물책임은 엄점책임(Strict Liability)를 원칙으로 해서 과실에 관계없이 책임을 물을 수 있으나, 상해를 입은 사람입장에서는 과실이론(Negligence)를 적용해서 제조상의 과실을 이유로 책임을 물을 수도 있다.

파산과 신용상담 (Debt Counseling)

2005년도에 새로운 파산법이 발효되면서 파산법에 많은 변화가 있었는데 그 중에 개인의 파산에 가장 큰 차이는 아마도 파산하기 전에 신용상담과정을 마친 후 그 증명서를 파산 신청에 같이 첨부해야 한다는 것과 파산을 접수한 후에도 한 번 더 신용상담과정을 마쳐야 한다는 것일 것이다.

파산을 접수하기전 택해야 하는 신용상담에서는, 신청자의 채무와 신용상태를 점검하여 과연 꼭 파산을 해야만 하는지 다른 대안은 없는지를 살펴보도록 하는 기회를 제공한다는 것이다. 이 기회를 잘 이용하면 자신의 상태를 다시 돌아볼 수 있는 기회가 되기 때문에 파산을 통하지 않고 재정상태를 바르게 돌려놓을 수 있는 기회가 될 수도 있을 것이다.

일단 파산을 신청한 다음에도 부채가 청산되기 이전에 한 번더 개인 재정관리에 관한 교육과정을 이수해야만 하는데, 일단 이 번에는 파산을 하게 되지만 앞으로는 어떻게 해야만 올바른 재정관리를 할 수 있는지를 배우는 과정을 거치게 되는 것이다.

이 모든 과정이 올바로 이용이 되면 예전에 파산제도를 남용하던 사람들이 줄어들고 개인의 재정관리의 교육을 도와줄 수 있는 기회가 되겠으나, 많은 한인분들의 경우를 보면 이 과정이 영어로 되어있고 컴퓨터의 인터넷을 통해서 받는 교육과정이나 그 후 교육기관에 전화를 거는 문제, 그리고 추가로 비용이 지불된다는 점들 때문에 파산이 줄어든 효과가 있었던 것 같다. 결국 결과적으로는 파산 신청자가 줄었지만 의도한 바대로 되지 않고 오히려 파산 신청비용만 증가시키는 결과를 낳은 점도 있다고 할 것이다.

그 밖에 2005년부터 파산을 더 어렵게 만들어 놓는 몇가지 대표적인 내용들을 살펴본다면, 1) 신청자가 소속한 주의 중간소득보다 소득이 많은 사람이 파산을 신청할 때에는 트러스티나 채권자가 파산을 반대할 수도 있게 만들어 놓았다. 2) 사치용품에 대해서 파산신청 90일이내에 500불 이상을 소비한 것이나 70일이내에 750불 이상의 신용카드 현금인출은 파산에서 없어질 수 없다. 3) 또한 파산은 이제 8년에 한 번씩 이상은 할 수 없다. 또한 4) 파산신청 1,215일 이상 전에 취득한 거주주택에 한하여 125,000불까지만 공제혜택을 볼 수 있다는 것 등이다.

변호사 없이 소송하고 방어하기

소송을 하려면 반드시 변호사가 있어야 하는 것이냐고 물어보는 분들이 많이 있었다. 물론 법인이 아닌 개인이 본인의 소송을 본인이 하려한다든지 방어하려면 변호사가 꼭 필요한 것은 아니다. 소송금액이 작다든지, 변호사를 고용할만한 능력이 되지 않는 경우 형사사건이 아니라면 관선변호사가 고용될 것도 아니기 때문에 본인이 직접 해결해야 하는 경우도 생길 것이고 실제로 많이 보게되는데, 이렇게 본인이 직접 변호하는 것은 “In Pro Per”라고 부른다.

소송할 금액이 작아서 소액청구소송(Small Claims)를 할 경우라면 당연히 상호간에 변호사 없이 소송을 진행하게 될 것이다. 소액청구소송에서는 오히려 변호사가 변호하는 것이 금지되어 있고, 단순히 통역관 정도는 대동할 수 있지만 통역관은 말 그대로 통역을 하는 사람이지 대신 말을 해 줄 수 있는 사람은 아니다. 로스엔젤레스의 경우에는 인터넷(https://www.lasuperiorcourt.org/eFiling/Login.aspx)을 이용해서 간단히 정보를 얻고 본인이 직접 접수할 수도 있다.

정식민사소송이라면, 간단한 퇴거명령정도는 혼자서도 해결할 수 있을 지도 모르겠는데 우선 가장 어려운 문제는 법적인 서류를 어떻게 작성하는가 하는 것일 것이고, 그 다음은 어디에 어떻게 접수 시키고, 답변의 경우에는 언제까지 답변을 작성하여 접수시켜야 하는가 하는 것일 것이다. 서류가 법적인 내용이 맞지 않든지 법이 정한 일정한 날짜내에 접수되지 않았다든지 하면 그 내용에 관계없이 질 수 밖에 없는 것이다. 이를테면 소송장(Complaint)을 받게 되었을 때 정한 시간내에 답변서(Answer)를 접수하지 않으면 궐석판결(Default Judgment)로 그냥 지는 것으로 나오게 된다. 따라서 정확한 양식과 절차에 대한 지식을 갖추는 것이 필수적이다.

단순히 시간을 벌기 위해서 본인의 이름으로 답변서를 접수하는 것을 보는데 경우에 따라서는 상당히 효율적이기도 하다. 하지만 단순히 시간을 버는 것이 목적이 아니고 실제로 재판에서 이기는 것이 목적이라면 변호사 없이 공부해 가면서 재판을 진행해 보겠다는 것은 상당히 위험한 생각이라 할 것이다. 변호사비는 물론 비싸다. 하지만 교통사고라든지, 노동법이나 민권법안에따른 청구등 성과급으로 일정 지분을 변호사비로 지불하게 되는 경우에는 변호사를 고용하지 않을 이유가 없다. 만일 변호사 없이 소송을 하는 것이 단순히 변호사비 때문이라면, 우선 변호사와 상담해 보는 것이 좋을 것이다.

주식회사와 파산

가장 간단한 형태의 파산은 개인이 사업체도 없고 자산도 없이 부채만 많은 경우가 될 것이다. 하지만 사업체가 있으면 문제가 달라진다.

어떤 경우가 되었든 파산에서 가장 중요한 것은 가지고 있는 총자산과 총부채가 각각 얼마가 되느냐와 현재 수입이 얼마가 되느냐 하는 것이다. 하지만 소규모 사업체를 하고 있다면 그 사업체의 가치를 파악하기가 쉽지가 않다는데 우선 문제가 있다. 특히 주식회사로 운영되고 있다고 하면, 그 주식회사의 자산과 부채를 계산해야 할 것이지만, 부채가 더 많고 사업이 되지 않는 경우 특히 파산을 해야만 하는 이유는 많지 않다. 어차피 주식회사가 부채를 청산하지 못하는 경우에는 개인으로 넘어가게 되는 부채를 제외하고는 아무런 회사는 빈 형태만 남게 되는 것으로 끝날 뿐이기 때문이다. 개인으로 넘어가는 부채에는 주주가 개인적으로 보증을 섰던지 법에 따라 주식회사의 보호를 전체적으로 혹은 부분적으로 받지 몯하는 판매세 등 을 말하는 것이고 이런 개인적인 부채는 주식회사의 파산이 아니라 개인의 파산으로 해결해야만 된다.

주식회사가 부채뿐으로 빈 형태만 남았다고 해서 후에 이 주식회사에 자금을 투자하는 등 하여 다시 사용하게 되면, 물론 그 동안 숨어있던 부채들이 모두 다시 살아난다는 사실도 염두에 두어야 할 것이다.

그럼에도 불구하고 소규모 사업체를 운영하는 경우 주식회사를 파산시킨다는 것은 가지고 있는 재산을 무든 채무자들에게 법에 따라 공정하게 배분하기를 원한다든지 아니면 모든 채무자들에게 스스로의 사망선고를 해 줌으로서 장부를 종료하는 의미등이 있을 것이다.

이렇게 주식회사가 가지고 있는 사업체가 문을 닫을 상황이라면 큰 의미가 없을 것이다. 하지만 개인이 파산할 상황에서도 정상적으로 운영이 되고 있는 주식회사를 소유하고 있다면 파산법원은 당연히 이 법인체의 가치를 상정하기 원할 것이고 그 가치는 곧 그 주식회사의 주식의 가치를 말하는 것이다. 이 경우 파산하는 개인이 직접 운영할 때는 가치가 크지만 파산하는 채무자를 제외하고는 그 법인체가 운영하는 사업체가 가치가 크지 않을 때는 파산법원은 그 주식의 가치를 크게 보지 않을 수도 있다.

주식회사의 가치가 중요한 것은 그 가치에 따라 챕터 7 파산에서 파산법원에가 가지고 가는 재산이 될 수도 있고 채무자게 계속 소유하고 운영할 수 있는 재산이 될 수도 있기 때문이다.

저작권(Copyright)법 위반

저작권과 관련하여 최근에 가장 많이 발생하는 문제는 다운타운에서 의류업에 종사하는 많은 분들이 디자인과 관련해서 가장 많은 것 같다. 앞으로는 인터넷과 관련한 저작권 문제가 더 많이 증가할 것으로 예상되지만 여기에서도 역시 의류계통이나 핸드백 등 온라인 시장에 더 많은 문제가 발생하게 되지 않을까 생각한다.

저작권과 관련해서 가장 큰 오해들로는 1) 저작권은 정부에 등록되어야 한다는 것과 저작권이 등록되 있다는 사실을 미리 알려주었어야 한다는 것이다. 저작권은 등록되지 않아도 보호를 받을 수 있는 것이기 때문에, 일단 다른 사람의 작품이면 당연히 저작권이 있다고 생각하고 자신의 사업에 사용하지 않는 것이 현명한 일이다. 2) 그 작품을 이용해서 수입이 없었고 비용을 부과하지 않았으니 문제가 없다는 주장을 하는 분들도 많이 있다. 하지만 저작권법은 이런 것을 따지지 않고 인터넷을 통해서든 상품의 유통을 통해서든 그 작품이 사용되었다는 것 만으로 문제가 된다는 것이다. 3) 다른 사람의 작품을 이용하기는 했지만 그대로가 아니고 예술적으로 다르게 표현했으므로 새로운 작품은 내 것이라고 주장하는 것도 많이 보게 된다. 최근에는 오바마의 사진을 이용해서 “HOPE”라는 영문이 들어간 포스터를 제작해서 배포한 사람이 저작권법 위반으로 소송을 당했다고 한다. 본래의 작품이 다른 사람이 저작권을 가지고 있는 것이었다면 당연히 문제가 될 수 있는 것이다. 4) 그 작품은 흔히 사용되고 어디에서나 쉽게 구할 수 있는 것이고 저작권이 있는 것인지 몰랐다하는 주장도 많이 듣는다. 흔히 명품이나 유명상표나 그 상품만이 문제가 된다고 생각하지만 그렇지 않다.

일단 저작권에 위반되는 상품이 유통되고 있다고 하면 그에 관련한 모든 업체가 그 책임을 지게된다. 이를테면 중국에 있는 “A” 회사에서 문제가 되는 직물을 “B”회사가 수입해서 의류를 제작해서 “C”도매회사에 팔고 이 상품을 “D”백화점에서 소매로 소비자에게 판매하였다고 하면, 저작권을 가지고 있는 회사는 A, B, C, D 모든 회사 혹은 그 일부에게 책임을 물을 수 있다. 여기에서 근본적인 책임은 A가 가지고 있겠지만 외국에 있는 회사이고 결국에는 B가 C와 D를 대신해서 합의하든지 문제를 해결하든지 하는 당사자가 되는 것이 일반적이다.

저작권 위반의 경우는 실제 상품이 백화점이나 기타 소매점에 진열되어 있는 것을 보고 반대로 추적해서 모든 관련자를 찾아낼 수 있으니 피해나가기도 쉽지않고 결국 지게 되는 경우 더 큰 피해가 있으므로 위반이 확실하면 합의하는 것이 가장 현명한 방법이 될 수도 있다.

주식회사의 매매

주식회사는 개인회사와는 다르게 법적으로 독접적으로 취급되는 법인이다. 자산과 부채도 주식회사의 이름으로 가지게 되어있다. 따라서 사업체가 주식회사로 되어 있다면 소유권을 이전하는데 오히려 편리할 수도 있다.

우선 전체 소유권을 양도하는 경우도 있겠지만 부분적으로 소유권을 매매한다면 그 비율에 해당하는 만큼의 주식을 새로 발행할 수도 있고 이미 가지고 있는 주식의 일부분을 사는 사람에게 팔 수도 있다. 이렇게 되면 결국에는 파는 사람과 사는 사람이 동업관계에 들어가게 되는 것이나 마찬가지인 관계로 그 운영과 관리 소유지분 소득분배 등에 관한 정확한 합의가 필요할 것이다. 또한 정확한 매매의 시점을 중심으로 한 수입과 지출 그리고 부채의 정산은 항상 문제가 되는 부분들이다.

주식회사로 되어있는 사업체를 전체를 매입하는 경우라면 전체 주식을 매입하는 방법과 주식회사는 파는 사람이 그대로 가지고 있게 놓아두고 사는 사람이 그 사업체의 자산만을 인수하는 방법이 있다.

이미 발행되어 있는 전체 주식을 매입하는 방법은 가장 쉬운 방법이지만 문제점 또한 많은 방법이다. 주식을 매입한다는 것은 주식회사 자체는 그대로 놓아두고 소유권자만 바뀌었다는 것이기 때문에, 주식회사가 가지고 있던 자산뿐만 아니라 모든 부채가 그대로 남아있는 것이다. 일반적으로 에스크로를 통해서 사업체를 인수할 때 전 주인이 가지고 있던 모든 부채를 일관판매법(Bulk Sales Act)에 따라 모두 청산하고 판매세나 고용관련세에 대해서는 세금완납증명서(Tax Clearance Certificate)를 받아둠으로서 해결할 수 있다. 하지만 이런 과정을 거치지 않고 주식을 인수한 경우에는 숨어있는 모든 부채가 그대로 매입자에게 넘어간다는 것이다.

이와같이 주식을 인수하는 것의 문제점을 피하기 위한 방법이 자산만을 인수하는 것이다. 자산만을 인수한다는 것은 주식회사는 파는 사람이 그대로 가지고 있으면서 그 주식회사가 가지고 있는 자산을 사는 사람에게 파는 것인데, 사는 사람입장에서는 부채는 넘어오지 않는다는 장점이 있어서 보통 이 방법을 가장 많이 추천한다. 자산만을 인수한다면 개인회사와 마찬가지로 에스크로를 통해서 정식절차를 밟아서 인수인계를 할 수도 있을 것이다.

어떤 방식으로 어떤 형태로 되어있는 사업체이든 사는 사람입장에서는 전주인의 모든 부채가 완전히 청산되거나 사는 사람이 알고 있어 이어받게 되는 부채나 새로 융자를 받은 부채만이 남아있고 모르고 있던 숨어있는 부채가 넘어오거나 후에 감사결과에 따라 추가로 부과되게되는 세금등이 발생하지 않도록 하는 것이 목적이고, 자산의 인수가 완료됨에 따라 인수금액이 동시에 전달되도록 하고 아무런 법적인 하자가 없도록 하는 것이 목적이라는 것을 잊어서는 안될 것이다.

주식회사의 법적보호 유지방법

주식회사는 법인으로서 유한책임을 가진다. 따라서 주주가 개인적으로 보증을 섰다든지, 본인의 직접적인 행동으로 인한 개인적인 책임을 질 수 밖에 없는 경우라든지, 법이 특별히 정하지 않은 경우라면 개인적으로 책임을 지게되지 않는다. 개인적으로 책임을 지지 않는다는 것은 사업체에 부채가 재산보다 많은 경우, 사업체가 문닫을 지라도 밥작으로 개인적으로 부채가 넘어오지 않는다는 것을 의미한다.

하지만 법적으로 주식회사가 법인으로 운영되지 않고 개인의 분신(Alter Ego)으로 운영이 되었다면 “얼터이고” 이론에 따라 법인의 보호가 없어지고 개인 사업체와 마찬가지로 취급된다. 개인의 분신인 얼터이고로 취급되지 않기 위해서는 여러가지로 조심하여야 하는데 법원에서 살펴보는 요소들로는, 1) 법인의 자금을 개인의 자금과 구별되지 않게 사용되는 경우, 2) 회사의 재산을 개인의 재산과 구별하여 취급하지 않는 경우, 3) 주식의 발행이나 기록을 정확하게 하지 않는 경우, 4) 법인의 이사회나 주주총회 등의 회의록을 기록하여 놓지 않는 경우, 5) 주식의 소유권자가 개인이나 가족들에 한한 경우, 6) 서로 다른 법인체들이 같은 임원과 소유주를 가지고 같은 종업원을 고용하는 경우, 혹은 7) 회사의 자산이 운영에 충분한 정도가 아닌 경우 정확하게 주식회사를 운영할 의사가 있는지를 의심받을 수 있게 된다.

이렇게 법인체가 개인의 분신이라는 결정을 받지 않으려면 1) 회사의 자금의 출처와 그 금액이 적절해야 하며, 2) 개인의 일과 회사의 업무를 구분하려는 노력이 필요하고, 3) 법인의 법적인 형식절차를 잘 지키도록 노력하여야 한다. 여러 명의 주주가 있는 경우보다 개인 혼자이거나 가족중심의 법인체인 경우 이를 유지하기가 쉽지가 않을 것이다.

정확하게 법인으로 인정을 받으려면, 1) 임대계약 등의 회사의 계약을 서명할 경우 절대로 개인의 이름만으로 하지 말고, 법인체의 이름을 명시하고, 사장 등 본인의 법인체내에서의 직위를 명기하여 사장이면 일정법인의 사장으로서 서명하는 것임을 밝혀 두는 것이 필요하다. 2) 회사의 내규(Bylaws)를 반드시 문서화하고 모든 회사운영을 회사의 내규에 따라하도록 하는 것이 필요하다. 3) 주주총회나 이사회 등의 모임을 반드시 회사의 내규가 요구하는 대로 하도록 하고 그 결과를 회의록으로 반드시 남겨두는 것이 필요하다. 특히 새로운 장소에 임대계약을 맺든지, 회사의 자금을 충원할 일이 있든지, 중요한 계약을 맺는다, 임원이나 이사를 충원하든지 봉급을 변경하든지, 중요한 새로운 사업에 들어간다든지, 혹은 회사의 합병이나 상당규모의 재산처분이 있는 경우등에도 반드시 회의를 가지고 그 결과를 남겨두는 것이 필요하다.

이와같은 형식적인 측면들을 등한히 해서 주식회사가 법인으로서의 보호를 받지 못하게 되는 일이 없도록 하는 것이 특히 회사가 어려울 때 조심해야 할 일들이다.

집단소송 (Class Action)

보통의 경우에는 원고 한 명이나 회사가 몇 명이나 몇 회사의 피고를 상대로 소송하는 것이 일반적이다. 하지만 집단으로 소송할 수도 있는데, 다음에 해당하는 경우에는 전체 집단의 일부가 전체를 대표해서 소송을 진행할 수 있다.

1) 집단이 너무 커서 모든 구성원을 모두 공동원고로 하는 것이 비 현실적일 때,
2) 적용되는 법이나 사실관계를 전체 집단이 공유하고 있을 때,
3) 전체집단을 대표하는 당사자들이 전체집단의 청구내용이나 방어내용이 전체 집단의 내용을 대표할 수 있을 때, 그리고
4) 대표자들이 전체집단의 이익을 공정하고 적절하게 보호할 수 있을 때 집단소송을 할 수 있다.

집단소송은 일단 한 명이나 소수의 원고가 소송을 접수한 다음 집단소송으로 진행할 수 있도록 법원의 허가를 받는 것이 순서이다. 법원은 원고와 피고의 주장을 들어보고 집단소송으로 진행할 것인지를 결정해 준다.

일단 집단소송으로 진행되도록 법원의 허가를 받게되면 집단에 소속된 사람들에게 통지를 해 주게 되어있고, 통지를 받은 사람들은 자신이 집단에 소속되지 않고 소송에서 제외되기를 원하든지 개별적으로 소송을 진행하기 원한다면 집단소송을 담당하는 변호사나 법원에 정해진 시간내에 통지를 함으로서 집단소송에서 제외될 수 있다. 합의에 이루어지게 될 때에도 법원은 집단의 대표변호사에게 합의통지를 보낼것을 요구하게 된다.

집단소송이란 것이 결국은 변호사만을 위한 것이고 집단의 구성원들에게는 작은 규모의 쿠폰정도의 의미밖에 없는 결과를 준다는 비판도 있다. 하지만 단점보다도 더 많은 장점들 때문에 집단소송의 필요성이 있는 것인데, 1) 일반적으로 소송은 비용이 많이들고 더군다나 상대회사가 거대기업일 경우에는 아무리 잘못되었고 억울한 일이 있었다고 하더라도 일반인들이 소송하기 힘든 것이 사실인데 집단을 구성해서 소송할 수 있다면 비용부담도 없이 효율적으로 상대할 수 있는 장점이 있다. 2) 집단소송은 각 개인이 소송을 하였을 때 적은 보상액을 염두에 두면 하기 힘든 것을 집단이 같이 소송을 진행한 다고 하면 전체 보상액은 큰 액수가 될 수 있기 때문에 유능한 변호사의 도움을 받을 수 있는 장점도 있다. 3) 피고가 가지고 있는 자금이 제한적일 때 개별적으로 소송을 진행하면 먼저 소송에서 성공한 사람들이 모든 자금을 고갈시킬 수도 있는데, 집단소송은 이를 막을 수 있는 장점이 있다. 그리고 마지막으로 4) 여러 원고가 서로 다른 법정에서 일관성이 없는 서로 다른 판결을 받을 수도 있는 문제점을 집단소송을 함으로서 피할 수 있다.

파산과 부채청산

기존의 수입으로는 모든 부채의 지불을 계속할 수 없고, 가지고 있는 재산을 모두 판다고 해도 부채를 모두 갚을 방법이 없을 때라면 파산을 생각하지 않을 수 없다. 하지만 부채를 청산하는 Chapter 7 파산을 했다고 해서 모든 부채가 다 없어지는 것은 아니다. 특히 부당한 방법으로 빚을 얻었거나, 그 부채를 청산해 주는 것이 사회정의에 맞지 않는다고 생각되는 부채들은 대체로 청산되는 부채에서 제외되고 있다.

이를테면, 법원에서 판단하기에 사기성이 있었거나 불법적으로 취득한 것으로 인정되는 부채는 없어지지 않게된다. 예를들면, 갚을 의사가 없으면서 빌린 돈에대해서는 파산으로 없어지지 않는다. 파산을 신청하기 직전에 신용카드에서 현금을 인출했다든지 물건을 크게 신용으로 구매해 놓는 경우라면 아무도 갚을 의사를 가지고 돈을 꾸었다고 판단하기 힘들 것이다. 또한 융자신청서에 거짓 내용을 적어서 융자를 받았다면 그 융자금액은 탕감받지 못할 것이다. 또한 가정법원에서 지불하도록 명령된 이혼수당이나 자녀양육비는 파산으로 없어지지 않는다. 모든 법정비용이나 형사상의 법원판결에 따른 부채 또한 없어지지 않는다. 음주운전으로 인한 피해보상이나, 과실이나 형사상의 잘못된 행동으로 인한 상해나 사망을 일으켜서 발생된 부채 등도 파산으로 없어지지 않는다.

이외에도 정책적으로 지난 3년내에 발생한 연방 혹은 주정부의 세금은 없어지지 않는다.학자금 융자 또한 일반적으로는 파산을 해도 없어지지 않는다. 만일 학자금 융자금액도 파산으로 부채청산이 가능하다고 하면 의대나 법대를 나온 후 즉시 파산신청을 하고 새 출발을 할 수도 있을 것이다. 하지만 극히 드문 경우에 심한 어려움이 있는 오래된 학자금 융자금액은 파산으로 없어질 수도 있다.

그 다음으로는 상식적으로 파산 신청을 하고 모든 부채를 탕감 받았다고 하더라도 파산 신청서에 기록하지 않은 부채는 당연히 없어지지 않는다. 실수로 기록을 하지 않는 경우도 있고 일부러 기록하지 않는 경우도 있는 것 같다. 실수로 기록하지 않았다면 신청한 이후라도 수정하여 신청하면 될 것이다. 고의적으로 누락시킨 경우는 일반적으로 친구나 가까운 친척의 부채가 많은 것 같다. 그런 경우라면 더욱 더 문제가 된다. 파산법원은 모든 부채를 빠짐없이 기록하고 어떤 채무자에게도 특혜를 주지 않을 것을 요구하고 있기 때문이다. 또한 일반적으로는 없어질 수 있는 부채이지만 탕감될 수 없는 부채를 지불한 부채는 없어지지 않는다. 이를테면 신용카드에 발생한 부채는 없어지는 것이 일반적이지만, 그냥 놓아두었다면 없어지지 않았을 학자금 융자금액을 신용카드로 갚았다면 그 부채는 없어지지 않는다. 혹은 현금인출을 해서 작년도의 세금액수를 갚았다면 이 또한 없어지는 부채가 아니다.